（2015）阳刑初字第97号
——山东省阳信县人民法院(2015-11-16)
（2015）阳刑初字第97号
公诉机关山东省阳信县人民检察院。
被告人赵某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。
辩护人王文筠，山东振庆律师事务所律师。
辩护人于浩，山东振庆律师事务所实习律师。
被告人张某（曾用名：张宫），农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。
辩护人王健，山东春光明律师事务所律师。
阳信县人民检察院以阳检公刑诉（2015）106号起诉书指控被告人赵某、张某犯非法经营罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阳信县人民检察院指派检察员袁乾、苟振平出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人王文筠、于浩，被告人张某及其辩护人王健到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳信县人民检察院指控，2014年，张美玲（另案处理）在未经烟草专卖行政主管部门许可、未办理烟草专卖许可证明的情况下，为牟取非法利益，从他处购买假冒哈德门香烟予以销售。被告人赵某从张美玲处购买假冒“哈德门”（软）和“哈德门”（精品）卷烟共2720条（544000支），并交付部分货款。后，被告人赵某因未能销售上述假冒香烟，要求退货未果，遂与张美玲商定由赵某负责存储、保管假冒香烟，由张美玲负责联系客户进行销售，并以售烟得款偿还赵某所交货款。期间，张美玲联系被告人张某运输假冒香烟。具体事实如下：
1、2014年11月23日，被告人赵某、张某伙同张美玲向李国强（另案处理）销售假冒“哈德门”（软）香烟300条，共计6万支。
2、2015年1月10日，被告人赵某、张某伙同张美玲向李国强销售假冒“哈德门”（软）香烟1280条，共计25.6万支。
3、2015年1月12日晚，被告人张某伙同张美玲以26元／条的价格，向封某销售假冒“哈德门”（软）香烟
1106条，共计22.12万支。
4、2015年1月13日晚，被告人赵某、张某伙同张美玲，分别以26元／条、37元／条的价格，向封某销售假冒“哈德门”（软）香烟395条，假冒“哈德门”（精品）香烟400条，共计15.9万支。
为证实上述指控，公诉机关当庭提交了相关证据。
公诉机关认为，被告人赵某、张某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人赵某、张某对起诉书指控的基本犯罪事实供认不讳。
被告人赵某的辩护人提出的辩护意见是，赵某虽然购买了张美玲的假烟，但是并没有实际销售，也没有伙同张美玲销售，不具有非法经营的主观故意，也没有非法所得，只是为张美玲销售假冒“哈德门”香烟提供了储存和运输上的帮助，赵某不构成非法经营罪；赵某的非法经营数额，应当按照5万元计算；假设赵某的行为构成犯罪，应当认定为从犯，应从轻处罚，请求法院对被告人赵某在有期徒刑一年左右量刑并适用缓刑。
被告人张某的辩护人提出的辩护意见是，本案不应依据非法经营香烟的支数起诉；本案的主犯张美玲没有被提起公诉，事实不能查清；张某是从犯，且系初犯、偶犯，请求法院对被告人张某免予处�；蛘呤视没盒�。
经审理查明，2014年，张美玲（另案处理）在未经烟草专卖行政主管部门许可、未办理烟草专卖许可证明的情况下，为牟取非法利益，从他处购买假冒哈德门香烟予以销售。被告人赵某从张美玲处购买假冒“哈德门”（软）和“哈德门”（精品）卷烟共2720条（544000支），并交付部分货款。后被告人赵某向张美玲要求退货，并与张美玲商定由赵某暂时存储、保管假冒香烟，由张美玲负责联系客户进行销售，并以售烟得款偿还赵某所交货款。期间，张美玲联系被告人张某运输假冒香烟。具体事实如下：
1、2014年11月23日，由张美玲联系，被告人张某运输，将储存于被告人赵某处的假冒“哈德门”（软）香烟300条，共计6万支销售给李国强（另案处理）。
2、2015年1月10日，由张美玲联系，被告人张某运输，将储存于被告人赵某处的假冒“哈德门”（软）香烟
1280条，共计25.6万支销售给李国强。
3、2015年1月12日晚，由张美玲联系，被告人张某运输，以26元／条的价格，向封某销售假冒“哈德门”（软）香烟1106条，共计22.12万支。
4、2015年1月13日晚，由张美玲联系，被告人张某运输，分别以26元／条、37元／条的价格，将储存于被告人赵某处的假冒“哈德门”（软）香烟395条，假冒“哈德门”（精品）香烟400条，共计15.9万支，销售给封某。
上述事实，被告人赵某、张某在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、移送材料等书证，辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，证人朗芙伟、封某、蔡心美等人的证言等证据证实，足以认定。
关于被告人赵某的辩护人提出的赵某不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人赵某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从张美玲处购进香烟，后明知张美玲非法经营假冒烟草制品而为其提供仓储、保管，其行为已构成非法经营罪，对上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人赵某的辩护人及被告人张某的辩护人提出不应当以非法经营香烟支数定罪量刑的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，非法经营卷烟支数是非法经营行为定罪量刑的标准之一，因此，公诉机关以非法经营卷烟支数指控被告人赵某、张某犯非法经营罪并无不当。对上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人赵某的辩护人提出的赵某为从犯的辩护意见，经查，被告人赵某为了销售目的非法从张美玲处购进香烟，已经构成非法经营罪，其并非只实施了帮助张美玲储存和运输的行为，不是从犯，对上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人赵某、张某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以确认。被告人张某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人赵某、张某归案后认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。其近亲属代为交纳罚金保证金，对二被告人可酌情从轻处罚并适用缓刑。对被告人赵某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定；对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史国梁
审 判 员 吴玉梅
人民陪审员 魏福云
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 魏婷婷
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