（2015）郴北刑初字第293号
公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
被告单位某某公司。
诉讼代表人王某某。
被告人何某某。
辩护人袁兴宜，湖南楚瑞律师事务所律师。
湖南省郴州市北湖区人民检察院以郴北检公诉刑诉（2015）265号起诉书指控被告单位某某公司、被告人何某某犯非法经营罪于2015年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市北湖区人民检察院指派检察员吴媚出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人王某某、被告人何某某及其辩护人袁兴宜到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2011年12月，湖南创新贵金属交易所有限责任公司（以下简称创新公司）法定代表人周某某（已判）未经证券监管部门批准，擅自建立“创新贵金属在线订购系统”的电子交易平台，同时通过农业银行网上银行与电子交易平台相连接，在电子交易平台中设置20KG白银、50KG白银、1KG白银、1KG钯金、1KG铂金5种产品。根据国际白银、铂金市场价格，采取买涨买跌方式对上述贵金属进行无实物交割合约集中交易，并实行保证金制度、当日无负债结算、强制平仓制度，在交易中放大交易。创新公司通过收取会员单位交易保证金、软件费、管理费和客户交易时产生的佣金、仓息、亏损牟取利润。
2011年12月27日，被告人何某某代表被告单位某某公司（以下简称“某某公司”）与创新公司签订“合作运营协议”，向创新公司交纳保证金、管理费后，成为创新公司的会员单位（会员编号为CZ03），并陆续发展了多名居间商和客户，由居间商和客户进入“创新贵金属在线订购系统”的电子交易平台进行交易，某某公司则通过收取客户交易时产生的佣金、仓息、亏损牟取利润。某某公司和创新公司约定，客户交易的佣金按单笔万分之六收取，其中某某公司得万分之四，创新公司得万分之二，由创新公司返佣给某某公司，仓息由系统自动收取，客户亏损部分双方未约定如何分成。被告人何某某在被告单位某某公司非法经营过程中负责公司全盘工作。
通过对“创新贵金属在线订购系统”的电子交易平台内某某公司的所有后台数据进行鉴定，该账户的交易起止日期为2012年1月10日至2012年6月29日，期间共发展客户231人，其中有出入金发生的为147人，有商品交易发生的为120人；客户入金用于交易的金额为5524088.05元；被告单位某某公司在该平台的总体收入（不考虑分成因素）为1266127.56元，其中交易亏损567384元、仓息60252.94元、开仓佣金319407.3元、平仓佣金319083.32元；某某公司按合作协议应收佣金为425660.41元，实收佣金189052元。
另查明，案发后，郴州市公安局扣押了被告人何某某200000元，其中随案移送了60000元。
上述事实，被告单位某某公司的诉讼代表人王某某、被告人何某某在开庭审理过程中亦无异议，且有接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、证人周某某及雷某某等人的证言、某某公司企业注册资料、营业执照、组织机构代码、中国证监会清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室（2012）26号文件、合作营运协议、创新公司与某某公司资金往来凭证、《关于003号会员（湖南某某）所属投资者出金协调意见承诺、提取笔录、何某某农行账户交易明细、出入金记录、情况说明、鉴定意见、电子数据、赃款暂扣情况、刑事判决书、被告人何某某的供述及户籍资料等证据证实，足以认定。
本院审理期间，经本院委托，郴州市苏仙区司法局对被告人何某某进行社区矫正社会调查评估后，建议对被告人何某某实行社区矫正。
本院认为，被告单位某某公司违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人何某某作为对被告单位某某公司直接负责的主管人员应承担刑事责任，其行为亦构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人何某某案发后主动投案，并如实供述其罪行，依法可认定被告单位某某公司、被告人何某某均有自首情节，依法可对被告单位某某公司、被告人何某某从轻处罚。关于被告人何某某的辩护人提出的本案系单位犯罪、被告人何某某具有自首及退赃等从宽情节，建议对被告人何某某宣告缓刑的辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。根据被告人何某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对被告人何某某适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人何某某适用缓刑。综上，对被告单位适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人何某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告单位某某公司犯非法经营罪，判处罚金二十万元；
（罚金自本判决生效后三十日内缴清。）
二、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元；（已交纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、依法将随案移送的六万元违法所得上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　罗红荣
人民陪审员　　肖雪明
人民陪审员　　蒋熙超


二〇一五年十月十九日
书　记　员　　周　玉