（2015）开刑初字第00144号
——湖南省长沙市开福区人民法院(2015-10-25)
（2015）开刑初字第00144号
公诉机关长沙市开福区人民检察院。
被告人张某某，男，1977年5月3日出生于湖南省武冈市，汉族，中专文化，案发前系湖南省武冈市某投资房地产有限公司某项目部负责人，住湖南省武冈市陶侃路某号附某号；因涉嫌犯行贿罪，2013年8月16日经长沙市开福区人民检察院决定，同日由长沙市公安局开福分局执行监视居��；2013年9月19日经长沙市开福区人民检察院决定，同日由长沙市公安局开福分局执行取保候审，2014年9月19日经长沙市开福区人民检察院决定，同日由长沙市公安局开福分局解除取保候审。
辩护人姜建均，湖南高天律师事务所律师。
长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉（2015）105号起诉书指控被告人张某某犯行贿罪，于2015年3月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派检察员章彤出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人姜建均到庭参加诉讼。本案在审理期间，经长沙市中级人民法院批准延长审理期限一次。2015年8月27日，长沙市开福区人民检察院建议延期审理一次。
长沙市开福区人民检察院指控，2010年至2013年期间，被告人张某某伙同他人挂靠深圳市某某能源投资控股有限公司取得与武冈市某某投资房地产开发有限公司合作承建某开发建设项目等经济活动过程中，为谋取竞争优势，先后分别多次给予为其提供帮助和关照的时任武冈市市委书记王某某（另案处理）好处费5万元、时任武冈市某某投资房地产开发有限公司经理张某某好处费1.6万元。
经司法鉴定，被告人张某某在开发某房产项目期间，以深圳某某能源投资有限公司名义，与武冈市某某投资房地产开发有限公司签订合作开发协议，通过行贿手段变更武冈市某某投资房地产开发有限公司原固定收益，所牟取的不正当利益为534622元。
被告人张某某对指控的犯罪事实及适用法律均无异议。
辩护人姜建均提出如下辩护意见：1、被告人张某某的行贿资金来自与他人合伙经营的某项目，行贿行为非个人行为，应认定为共同犯罪；2、张某某未作为受贿主体受到追诉，其未被认定是受贿行为，涉及张某某部分不应认定被告人张某某构成行贿罪，该部分金额不应计入行贿数额；3、被告人张某某在被检察机关立案追诉前主动交待行贿事实，且无犯罪记录，主动退缴违法所得，具有悔罪表现，可以减轻或者免除处罚。
经审理查明，2010年至2013年期间，被告人张某某伙同他人挂靠深圳市某某能源投资控股有限公司取得与武冈市某某投资房地产开发有限公司合作承建某开发建设项目等经济活动过程中，为谋取竞争优势，张某某等人请时任武冈市市委书记王某某（另案处理）出面帮助协调并承诺事后表示感谢。王某某在接受被告人张某某等人的请托后，利用职务上的便利，为张某某等人取得合作开发该项目向武冈市某某投资房地产开发有限公司负责人打招呼、劝退竞争对方、降低土地成本及开发收益等方面给予帮助和关照。期间，为感谢王某某兑现承诺，张某某先后六次送给王某某现金共计人民币5万元。具体犯罪事实如下：
（1）2010年中秋节前的一天，被告人张某某在武冈市某部宿舍王某某的家中，送给王某某人民币6000元；
（2）2011年春节前的一天，被告人张某某在邵阳市某局宿舍王某某家中，送给王某某人民币8000元；
（3）2012年春节前的一天，被告人张某某在邵阳市某局宿舍王某某家中，送给王某某人民币8000元；
（4）2012年9月，被告人张某某以王某某妻子陈某过生日为由，在邵阳市青龙桥某海鲜酒楼里送给王某某人民币10000元；
（5）2012年中秋节前的一天，被告人张某某在邵阳市某局宿舍王某某家中，送给王某某人民币8000元；
（6）2013年春节前的一天，被告人张某某在邵阳市某局宿舍王某某家中，送给王某某人民币10000元。
经司法鉴定，被告人张某某在开发某房产项目期间，以深圳某某能源投资有限公司名义，与武冈市某某投资房地产开发有限公司签订合作开发协议，通过行贿手段变更武冈市某某投资房地产开发有限公司原固定收益，所牟取的不正当利益为534622元。
2013年9月25日，被告人张某某向长沙市开福区人民检察院退缴违法所得500000元。2015年7月31日，被告人张某某向本院退缴违法所得34622元。
2013年5月，中共湖南省纪律检查委员会接到对武冈市市委书记王某某涉嫌受贿问题的举报材料，材料中涉及张某某与王某某可能存在不正当经济往来。2013年7月15日，省纪委对张某某采取了调查谈话措施，张某某主动如实交代了向王某某行贿的问题。2013年7月19日，长沙市人民检察院将犯罪嫌疑人张某某涉嫌行贿犯罪线索交由长沙市开福区人民检察院立案侦查。
证明上述事实的证据如下：
（一）指定管辖决定书、立案决定书：证明2013年7月19日，经长沙市人民检察院决定将张某某涉嫌行贿犯罪线索指定由长沙市开福区人民检察院初查。同日，长沙市开福区人民检察院立案侦查；
（二）到案经过、到案情况说明、2013年7月16日被告人张某某的亲笔交代：证明2013年5月，省纪委接到对武冈市市委书记王某某涉嫌受贿问题的举报材料，材料中涉及张某某与王某某可能存在不正当经济往来。2013年7月15日，省纪委对张某某采取了调查谈话措施，张某某主动如实交代了向王某某行贿的问题。2013年7月19日，长沙市开福区人民检察院立案侦查；
（三）被告人张某某的户籍证明及现实表现材料：证明张某某的出生日期、户籍等基本情况，且已达刑事责任年龄；
（四）王某某基本情况、组织机构代码证、《中共武冈市委文件》：证明2010年1月9日，王某某同志任中共武冈市委书记，主持市委全面工作，主管市人民武装工作；
（五）企业法人营业执照、《武冈市人民政府文件》、《关于成立武冈市某建设投资开发有限公司的通知》：证明武冈市某建设投资开发有限公司成立日期为2005年6月8日，法定代表人夏某某。该公司属国有独资企业，隶属武冈市人民政府管理。武冈市某建设投资开发有限公司下属武冈市某某投资房地产开发有限公司于2007年1月25日成立，法定代表人夏某某，为法人独资有限责任公司；
（六）武冈市某建设投资开发有限公司经理办公会记录：证明2011年8月，经理办公会决定尽快实施某项目，重点说明某项目可行性研究及实施方案。项目协调会确定某基价为1280万元。2011年10月28日，张某某通报，某项目建设已经领导审定基价为1080万元；
（七）某项目用地资料、某商住楼工程立项的报告；
（八）某商住楼项目合作开发资料：某项目经董事会和相关领导研究同意面向社会公开邀请投资商，并要求投资人向公司交纳土地成本和开发收益不低于1080万元的经济指标，长沙某房地产开发有限公司、长沙某甲房地产开发有限公司、深圳市某某能源投资控股有限公司均有合作意向。其中深圳某某公司同意交纳土地成本及开发收益1080万元，符合招商要求，宜选择作为某项目合作开发投资人；
（九）项目合作开发协议书：2011年11月23日，夏某某、张某某、肖某某三人协商合作开发“某大楼”项目协议，其中张某某出资74%，享受投资收益60%；
（十）企业法人营业执照、法人授权委托书、介绍信、某开发建设项目合作协议书及补充协议：夏某某代表深圳市某某能源投资控股有限公司与武冈市某某投资房地产开发有限公司签订某项目开发建设合作协议；
（十一）湖南省行政事业单位往来结算收据：2011年11月8日、2012年11月26日，张某某、肖某某代表深圳某某能源投资控股有限公司向武冈市某某投资房地产开发有限公司某项目部支付固定收益900万元；
（十二）记账凭证、领条：证明2012年3月至2013年3月，张某某经手从武冈市某某投资房地产开发有限公司某项目部支取办公费用，用于向王某某等人送礼及给马某某8万元作为退出某项目竞争的补偿；
（十三）长沙市人民检察院立案决定书、起诉书：证明长沙市人民检察院于2014年1月2日对王某某涉嫌受贿罪一案立案侦查，并于2014年9月29日向长沙市中级人民法院提起公诉；
（十四）湖南省非税收入一般缴款书：2013年9月25日，张某某向长沙市开福区人民检察院退缴违法所得500000元。2015年7月31日，张某某向本院退缴违法所得34622元；
（十五）证人证言：
1、证人张某甲的证言：曾于2004年4月至2013年4月期间担任武冈市某建设投资有限公司经理。2011年2、3月份，夏某某、张某某到办公室来谈某项目的事情，夏某某称是市委王某某书记叫她过来谈项目的，因为之前王书记就此事打过招呼，于是回复需等武冈市城建投董事会集体研究确定方案后再通知他们，并答应给予关照。2011年8月，某项目决定采取合作开发的方式建设，工程部测算项目净利润为1093万元，由夏某某副市长组织召开武冈市城建投董事会，会议决定合作开发利润底价为1280万元。2011年9月初，与雷某某市长一道向王某某汇报，雷某某称某这个项目底价确定为1280万元，但是没有人来谈，能否将底价降至1080万元�！蓖跄衬潮硎就�。于是在公司的经理会议上其发言称领导已经定了，某项目合作开发利润底价是1080万元。之后，其向张某某透露了项目底价，并告知需找三家以上的公司来洽谈。约2011年9月底、10月初，武冈市政协的马某某来到办公室表示愿意出1080万元来开发某项目，其告知已有人洽谈该项目了，马某某很不服气还说要到王某某那里告状，但此事后来没有闹大。2011年10月，夏某某、张某某、肖某某合伙挂靠深圳某某公司与武冈市城建投合作开发某项目；
2、证人马某某的证言：2004年至2009年期间担任武冈市某委主任。2011年3月，武冈市某房地产开发有限公司老板艾某某想参与某房产项目开发招投标，受艾某某的委托曾多次找张某某、王某某打听项目的情况。2011年10月，其在医院住院期间，张某某和张某某至医院看望时提出要其退出竞标未果，后在王某某的劝阻下同意放弃项目竞标。为此张某某支付其8万元作为前期工作补偿，后来该项目张某某与武冈市城建投进行了合作开发；
3、证人肖某某的证言：与张某某、夏某某三人从2010年得知武冈市某建设投资有限公司准备开发房地产项目后，三人便一直在运作此事。2011年9、10月份，与张某某、夏某某三人挂靠深圳某某能源投资控股有限公司与武冈市某建设投资有限公司签订了合作开发协议，以武冈市城建投的名义和资质开发某房地产项目。三个合伙人都是某项目部的负责人，对外由夏某某负责协调关系、拿项目，其负责工程建设代表，张某某负责全盘工作。期间，送给王某某5万元是由张某某和夏某某经手的，其并未参与，只是张某某回来报账时才清楚这一情况。送钱的主要目的是为了感谢王某某接受的请托后将某项目固定收益由1280万元降低为1080万元，调整项目容积率并帮助劝退或劝阻其他公司参与竞争；
4、证人夏某某的证言：证明的内容与肖某某的基本一致，另证明1998年认识王某某，2010年6月张某某邀请其回武冈一起搞项目。之后向王某某介绍其与张某某为合作关系。其与张某某因“洞新高速”项目没有做成，继而请王某某在某项目上给予关照。2011年3月，其因为车祸一直在住院，某项目上的事情基本由张某某负责出面联系。2011年8月，张某某告知其某项目底价为1280万元时，曾电话联系王某某希望降低底价。2011年10月，听说通过王某某的关系底价降为1080万元。之后，王某某还帮忙劝退了马某某退出了项目竞争；
5、证人王某某的证言：约1997年左右认识夏某某，时任武冈市副市长。2010年担任武冈市委书记后，与夏某某的联系频繁，夏某某、张某某多次为承接“洞新高速”、某项目找其帮忙。其接受请托后分别给夏某某、雷某某、张某某打招呼，请他们关照夏某某、张某某等人与城建投合作开发某项目，这也是后来城建投降低合作开发价格的一个重要影响因素。同时在马某某为了项目来闹事时也从中做了协调工作。为感谢其在某项目上给予的帮助，2010年至2013年期间，夏某某、张某某一起或由是张某某单独分六次送给其人民币5万元，其予以收受；
（十六）被告人张某某的供述及辩解：与上述多名证人证言所证明的内容基本一致，证明了本院审理查明的事实，另证明长沙某房地产开发有限公司、长沙某甲房地产开发有限公司是通过同学介绍参与洽谈某项目围标的，该两家公司报价均低于1080万元，仅有深圳某某能源投资控股有限公司以事先知道的价格1080万元报价。其送给王某某的5万元均是其自行垫付的现金，待成立某项目部后再进行报账处理；
（十七）司法鉴定意见书：2014年6月24日，由湖南省新时代恒信司法鉴定中心注册司法鉴定人王某某、廖某某出具，证明张某某在开发某房产项目期间，通过行贿手段变更武冈市某某投资房地产开发有限公司原固定收益，所牟取的不正当利益为534622元。
本院认为，被告人张某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物数额达5万元，其行为已构成行贿罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人张某某犯行贿罪的罪名成立。被告人张某某在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚。案发后，被告人张某某已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。
关于辩护人提出被告人张某某的行贿行为非个人行为，应认定为共同犯罪的辩护意见，经审查，被告人张某某用于向王某某等人的行贿资金均是由其先行垫付，待成立某项目部后进行报账处理，但张某某在开发某项目期间所牟取的不正当利益534622元均归其个人所有，上述事实张某某不持异议，应该认定为被告人张某某个人行贿，非共同犯罪，故辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出证人张某某未作为受贿主体受到追诉，涉及张某某部分不应认定被告人张某某构成行贿罪，该部分金额不应计入行贿数额的辩护意见，经审查，公诉机关指控被告人张某某向张某某行贿1.6万元，本案现有证据仅表明武冈市某建设投资开发有限公司经理办公会记录中有张某某的发言记录，而公诉机关未提供张某某于2005年5月以后的任职材料，张某某是否利用职务便利为张某某等人谋取利益难以认定，且公诉机关未将张某某作为受贿主体追诉处理，故本院认为涉及张某某部分不应计入行贿数额，辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。
辩护人提出被告人张某某在被检察机关立案追诉前主动交待行贿事实，且无犯罪记录，主动退缴违法所得，具有悔罪表现，可以减轻或者免除处罚，经审查，该辩护意见符合客观事实及法律规定，鉴于张某某在被立案追诉前主动交待行贿事实，且积极退缴违法所得具有悔罪表现，可以对被告人张某某免除处罚。该辩护意见本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，第五条，第十三条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯行贿罪，免予刑事处罚；
二、被告人张某某的违法所得人民币五十三万四千六百二
十二元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邵 芳
审 判 员 朱 丹
人民陪审员 李和莲
二〇一五年十月十五日
代理书记员 易 静
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