（2015）中刑初字第55号
公诉机关河南省郑州市中原区人民检察院。
被告人杜某，曾用名杜超，男，1986年2月15日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年5月23日经郑州市中原人民检察院批准逮捕，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局执行逮捕，于2015年1月16日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于同年3月3日被本院取保候审。
辩护人李素侠，河南高成律师事务所律师。
被告人张某，女，1987年2月13日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年5月23日经郑州市中原人民检察院批准逮捕，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局执行逮捕，于同年6月20日被郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
辩护人刘训海，河南高成律师事务所律师。
辩护人吴亚楠，河南高成律师事务所律师。
被告人曾某，女，1986年11月20日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年5月23日经郑州市中原人民检察院批准逮捕，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局执行逮捕，于同年6月20日被郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
被告人冯某，男，1981年7月13日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年5月23日郑州市中原人民检察院作出不批准逮捕决定书，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
被告人樊某，男，1988年7月23日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年5月23日郑州市中原人民检察院作出不批准逮捕决定书，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
辩护人包训文，河南正方圆律师事务所律师。
辩护人李新矿，河南正方圆律师事务所实习律师。
被告人白某，女，1988年3月8日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年5月23日郑州市中原人民检察院作出不批准逮捕决定书，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
被告人马某，男，1989年1月18日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年5月23日郑州市中原人民检察院作出不批准逮捕决定书，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
辩护人宿庆东，河南明天律师事务所律师。
被告人李某，男，1994年6月20日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年5月23日郑州市中原人民检察院作出不批准逮捕决定书，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
辩护人胡延顺，大沧海律师事务所郑州分所律师。
辩护人闫小琼，大沧海律师事务所郑州分所律师。
被告人陈某，男，1991年4月25日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年5月23日郑州市中原人民检察院作出不批准逮捕决定书，于同年5月24日由郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
被告人常某，女，1991年1月6日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，于同年5月16日由郑州市公安局须水分局取保候审，于同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，于2015年3月3日被本院取保候审。
郑州市中原区人民检察院以郑中检公诉刑诉（2015）49号起诉书指控被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某犯诈骗罪，于2015年3月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市中原区人民检察院指派检察员田斌出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人李素侠，被告人张某及其辩护人刘训海、吴亚楠，被告人樊某及其辩护人包训文、李新矿，被告人马某及其辩护人宿庆东，被告人李某及其辩护人胡延顺、闫小琼，被告人曾某、冯某、白某、陈某、常某到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控：
2011年8月份以来，被告人杜某成立了郑州亚太软件科技有限公司，被告人张某负责该公司财务工作，先后招聘了被告人冯某、白某、樊某、马某、曾某、李某、常某、陈某等员工，利用互联网建立QQ群，并在QQ群里发布虚假的股票信息，以帮助股民推荐股票、提供股票分析为名，诱骗股民缴纳会员费，先后骗取被害人马某某、黄某、张某、王某、严某、韦某、温某人民币共计167608元，另外，被告人曾某还在其他公司以同样的手段骗取王某18800元。
2014年4月15日，公安人员在郑州市金水区国基路、花园路交叉口黄河建工大厦85＊＊房间，将杜某等十名被告人抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某的供述，被害人马某某、黄某、张某、王某、严某、韦某、温某的陈述，证人孙某、马某甲、赵某、宋某甲、杨某、宋某乙、张某的证言，年龄证明、归案经过、企业法人营业执照、银行交易明细、收条及谅解书等证据。公诉机关认为，被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，请求以诈骗罪追究其刑事责任，系共同犯罪。
被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。被告人杜某的辩护人提出：杜某的行为应以非法经营罪判处。被告人张某的辩护人提出：张某的行为应以非法经营罪判处，且系从犯，建议对张某判处缓刑。被告人樊某的辩护人提出：樊某的行为应以非法经营罪判处，且系从犯，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，建议法院从轻处罚。被告人马某的辩护人提出：马某系从犯，且已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，建议法院免予刑事处罚。被告人李某的辩护人提出：李某系初犯、偶犯，到公司工作仅一个月，且系在校大学生，并已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，建议法院免予刑事处罚。
经审理查明：2011年8月份起，被告人杜某成立了郑州某某软件科技有限公司（以下简称某某公司），被告人张某负责该公司财务工作，先后招聘了被告人冯某、白某、樊某、马某、曾某、李某、常某、陈某等员工，后以某某公司为平台，利用QQ聊天工具，以虚构“话术”、制作股票大幅上涨的虚假截图、用多个身份当“托”鼓吹用股票软件一定能赚钱等欺骗手段，骗取被害人缴纳会员费，先后利用上述方式分别或者共同骗取被害人马某某、黄某、张某、王某、严某、韦某、张某乙、温某人民币共计167608元。另曾某在其他公司工作时以同样手段骗取被害人王某18800元。
2014年4月15日，公安人员在郑州市金水区花园路与国基路交叉口附近的黄河建工大厦85＊＊房间将被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某抓获。
另查明，被告人已对被害人王某、马某某、黄某、张某、严某、韦某进行赔偿并已取得谅解，另将骗取被害人张某乙、温某的违法所得上交至本院。
上述事实，有控辩双方当庭出示的下列证据予以证实：
1、被告人杜某的供述，证实2011年8月份其和其他人注册了某某公司，其任法人代表并负责公司全面工作，张某负责财务，下面有六个业务主管，分别是冯某、陈某、白某、樊某等人，还有三十五个员工，有马某、李某、常某等人，公司的分析师是其从网络上随便招聘的有炒股经历的人员来冒充的，业务主管的职责就是兼顾销售的同时负责培训新员工，公司就是让销售员工建立一个炒股QQ群，并把有可能炒股的人员添加到QQ群里面，同时群里面有一部分自己的人来充当一般的股民，并让员工在QQ群里发一些股票上涨的截图以及制作的一些虚假的和股民交易成功的截图和自己制作的一些模拟银行转账单，在聊股票的时候让自己人当托儿配合着诱导股民自愿掏咨询费给公司，公司让员工根据股民的股市资金的多少来收取不等的咨询费，咨询费由几千到一万九千八不等；员工的工资是底薪1600元再加35%的提成，主管的工资是底薪2500元加销售提成的35%再加小组总业绩5%，分析师的工资是底薪3500元再加100元全勤；公司成立之后地址变更过好几次，主要是为了防止股民发现被骗之后找到公司地址。
被告人张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某的供述，在某某公司内部结构及如何向股民收取会员费等方面与被告人杜某的供述的内容相印证。被告人曾某的供述还证实其在高森公司当业务员时以同样的方式骗取王某交纳了信息费。
2、被害人王某的陈述，证实2012年11月份其在家上网时，有人加其QQ到股票交流群，之后群主就与其联系并发一些涨的非常好的股票，并让其加入到她的操作团队，后来在2013年4月26日其往对方账户上转了1000元定金，5月1日的时候其又转了17800元，后来有指导老师加其好友并与其一起操作股票，一直到2014年3月份群主说她转公司了，其又按照她的要求转了6000元钱，之后其一直没有挣到钱。
被害人马某某、黄某、张某、严某、韦某、温某、张某乙的陈述，在其他人通过加QQ好友的形式进入聊天群，后购买了他人推荐的股票软件等方面与之印证。并附有相关聊天记录及银行转账凭证。
3、证人杨某的证言，证实其曾在某某公司工作，杜某负责公司全面工作，其主要负责网络销售，应聘的时候队长向其介绍了工作流程，让其先申请一些QQ号，然后通过查找好友，找一些30至40岁之间的人加入好友，并把他们拉进队长给的主号股票群，每天早上根据队长发的信息，其复制粘贴到自己的主号股票群里，再用一些自己申请的QQ小号充当股民，按照话术上说的宣传公司推荐股票服务的好处，待取得客户的信任之后开始介绍一些会员费用，客户同意之后就把公司的账号发给他们让客户把钱打到公司账户上，然后有分析师推荐他们买股票。证人孙某、马某甲、赵某、宋某甲、宋某乙、张某的证言与之相印证。
4、提取证明、扣押物品清单，证实案发后公安机关将被告人杜某、张某持有的银行卡予以扣押。
辨认笔录及照片，在公安机关的组织下，被告人张某、白某、马某分别辨认出席孝辉、王壕杰就是在某某公司所谓的分析师；被告人冯某辨认席孝辉就是某某公司所谓的分析师。
5、某某公司的工商登记信息，证实某某公司的经营范围。
6、银行交易明细额，证实了张某持有的银行卡的交易情况。
7、收条及谅解书，证实案发后被告人已对被害人王某、马艳华、黄某、张某、严某、韦某进行了赔偿并取得了谅解。
河南省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人已将骗取被害人张某乙、温某的违法所得上交至本院。
8、被告人身份证明，证明被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某的出生日期、户籍地等个人基本信息。
9、到案经过，证实了被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某的到案情况。
以上证据经庭审质证，能够相互印证，可以作为认定本案事实的根据，本院予以确认。
本院认为，被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中杜某、张某的涉案数额是167608元，曾某的涉案数额是24800元，冯某的涉案数额是56800元，樊某的涉案数额是20000元，白某的涉案数额是50808元，马某、陈某的涉案数额是40000元，李某的涉案数额是39800元，常某的涉案数额是5008元。公诉机关指控被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。
关于控辩双方就本案罪名的争议问题，本院审查后认为，被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某吹嘘某某公司有专业人员从事股票分析，骗取被害人缴纳会员费，其行为与典型的采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为无实质区别，应按诈骗罪定罪量刑，故对辩方上述意见本院不予采纳。
关于控辩双方就本案中部分被告人是否属于从犯的争议问题，本院审查后认为，在诈骗共同犯罪中，被告人杜某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某在共同犯罪中均积极主动，均起主要作用，系主犯，故对于辩方提出的相关被告人应认定为从犯的意见，本院不予采信，但在量刑时对相关被告人所起作用的相对大小予以适当区分；被告人张某系某某公司财务人员，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
依照我国刑法第二百六十六条之相关规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对本案被告人杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某应分别在上述幅度内予以量刑。
在对十被告人量刑时，本院综合考虑以下情节：1、杜某、张某、曾某、冯某、樊某、白某、马某、李某、陈某、常某归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；2、案发后被告人积极对部分被害人进行赔偿并取得了谅解，另将剩余违法所得上缴至本院，可酌情从轻处罚；3、张某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人曾某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人樊某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人常某犯诈骗罪，判处罚金人民币1000元。
（罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
二、上缴至本院的违法所得依法发还被害人张某乙人民币3008元，发还被害人温某某人民币40000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　石　洋
人民陪审员　　沈德田
人民陪审员　　尹维汉
二〇一五年九月十日
书　记　员　　孙　岳