（2015）钢城刑初字第97号
——山东省莱芜市钢城区人民法院(2015-11-19)
（2015）钢城刑初字第97号
公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
被告人徐某，曾用名徐某某，于山东省日照市，山钢集团型钢炼铁厂职工。2013年11月1日因殴打他人被莱芜市公安局钢城分局�？钗灏僭�。因涉嫌故意伤害罪于2015年7月23日被取保候审，同年10月8日本院重新对其办理取保候审。
辩护人李金霞，山东棋山律师事务所律师。
山东省莱芜市钢城区人民检察院以钢城检公刑诉（2015）97号起诉书指控被告人徐某犯故意伤害罪于2015年10月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。莱芜市钢城区人民检察院指派代理检察员吕晓、吕明出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人李金霞到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年4月8日，被告人徐某与前妻张某在黄羊山大街李家肴肉店吃饭时，因婚姻感情问题发生矛盾，张某将徐某手机摔在地上，并用摔碎的啤酒瓶将徐某脖子扎伤，徐某打张某一耳光，将其摁在地上，两人撕扯，饭店老板李某、司某闻讯赶至，将二人拉开，徐某趁张某不备，踢其面部一脚，后被拉开。经鉴定，张某鼻部损伤导致双侧鼻骨及左侧上颌骨额突及鼻中隔骨折，构成轻伤二级；左颞部头皮挫伤，构成轻微伤。
案发后，被告人徐某电话报警，随后到医院接受治疗。
就上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并宣读了被害人张某的陈述，证人司某、李某等人的证言，案发现场照片，法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据证实。
公诉机关认为，被告人徐某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人徐某对伤害被害人的事实无异议，辩称是被害人张某拿酒瓶刺其，其出于本能踹了她一脚。
被告人徐某的辩护人认为：1、被害人有过错，被害人有用酒瓶刺伤被告人的行为。2、被告人系自首。3、被告人与被害人原系夫妻关系，二人之间系因感情问题才发生的争执，被告人系出于自卫和义愤做出的无奈之举。综上，建议在六个月有期徒刑以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明：2015年4月8日，被告人徐某与前妻张某在黄羊山大街李家肴肉店吃饭时，张某通过徐某手机与徐某第一任前妻尚某通话，两人在电话中产生言语冲突，徐某与张某继而发生争吵，徐某打张某一耳光，将其摁在地上，两人撕扯，饭店老板李某、司某闻讯赶至，将二人拉开，徐某趁张某不备，踢其面部一脚，后被拉开。经鉴定，张某鼻部损伤导致双侧鼻骨及左侧上颌骨额突及鼻中隔骨折，构成轻伤二级；左颞部头皮挫伤，构成轻微伤。
案发后，被告人徐某电话报警，随后到医院接受治疗。
案件审理期间，被害人张某提起附带民事诉讼要求被告人徐某赔偿其经济损失，经本院主持调解，由被告人赔偿被害人经济损失共计20000元，被害人对被告人表示谅解，建议法院从轻处罚。
上述事实有下列证据证实：
被害人张某的陈述，证实2015年4月8日早徐某约我中午吃饭说要好合好散，中午我俩先后到了李家肴肉店。在饭店一进门右边的房间里吃饭。我坐在一桌子的东边，徐某坐在我左侧的位置，我们每人喝了两茶碗白酒、一瓶啤酒。期间，徐某给我现在处的男友孙超打电话，还在电话里骂我们，接着，徐某让我接电话，我在电话里解释了一下。徐某拿回电话后，用右手扇了我左脸一巴掌，我还没反应过来，他用左胳膊一抡，抡在了我左下颌位置，我倒地后，坐在地面上，徐某把左手的手机放在桌子上，顺手从地上拿起一个空啤酒瓶，用啤酒瓶打我，但没打到我，后徐某在桌子脚上把啤酒瓶底部摔碎，拿着酒瓶的上半部朝我脖子位置捅，我躲开了，他拿着酒瓶的玻璃渣朝着自己的脖子说“信不信我死给你看”，我说他神经病，死就死吧。他听见这句话便将手上的半截酒瓶扔到地上后用右手抓住我的领子和头发往南边的墙根前拖，接着他用左手掐住我的脖子，用左膝盖顶住我的胸口，用右手扇了我的面部、头部四、五下，我挣扎并呼喊。这时，饭店的老板和老板娘进入房间拉架，把徐某拉出房间，我站在桌子边给孙超打电话时，徐某上来用右脚踹在了我面部鼻子位置，我感觉很疼，眼也睁不开，脸上全是血。接着徐某被人拉出门外，之后没再打，我便去了莱钢医院。我的鼻骨粉碎性骨折，是徐某用脚踹的，头部左侧有伤，是他拽着我的衣服和头发拖的时候造成的。徐某下巴上有血迹，怎么形成的不清楚。
证人司某的证言，证实和丈夫李某经营李家肴肉小菜馆。案发上午11点钟，姓徐的和一个女的在饭店吃饭，期间女的喊老板拿了两次酒，在第二次要酒之后的三四十分钟后，我听到两人吃饭的房间里有摔酒瓶的声音，我隔着推拉门的玻璃看了一眼，那个女的坐在那里边吃饭边骂。大约又过了半小时，我听到房间里有动静，像是啪啪扇耳光的声音。我到门口看了一下，姓徐的把女的按倒在地，女的在下边，头朝南，姓徐的在女的身体一侧，好像是骑在女的身上，我赶紧叫来了李某，李某把他们分开，并把姓徐的推出来，女的在房间里边的西墙跟前站着，李某打120，姓徐的打110报警。120救护车来了之后，姓徐的又到房间里朝那个女的踹了一脚，当时女的在房间里朝东坐着，被踹之后，女的从地上捡起一个空啤酒瓶要打姓徐的被李某拦住了，啤酒瓶砸在了推拉门的玻璃上。之后姓徐的上了救护车，那女的自己走了。
证人李某的证言，证实妻子司某说姓徐的和那个女的打架了，让我去看看。我到门口时看到那个女的仰面躺在地上，头朝南，脸上发黑，鼻梁上有血，在女的头部东侧不远处有一滩血迹，姓徐的站在女的一侧，两只手抓住女的前衣领，一条腿压在女的腿上，女方的两腿向上圈起来挡着姓徐的，二人换着撕扯，姓徐的下颌处流着血，我把姓徐的推出门外，那个女的自己起来了，我打了120，那女的在房间里坐着，姓徐的又进去朝那个女的踹了一脚，女的倒地。我没看清踹在什么部位，女的接着拿起一个空酒瓶要打姓徐的，被我拦下了。
证人尚某的证言，证实我是徐某的前妻，案发前徐某和张某吃饭时，我通过徐某的手机和张某通过话，我俩在手机里互骂了。
被告人徐某的供述，证实2015年4月8日上午张某让把她落在我车里的帽子送过去，我便和张某约好中午在李家肴肉店吃饭。我俩平分喝了一瓶白酒和两、三瓶啤酒。后来张某用我的手机给我第一任前妻尚某（150××××3882）打电话，张某说了一些刺激尚某的话，我去抢手机，张某不给，我便用脚踢了张某的腿两下。张某见我踢她便把手机摔地上，然后用右手拿起桌上的啤酒瓶在桌边摔碎，用碎酒瓶扎在我脖子上。我看到脖子流血了，便用右手扇了张某头部一巴掌，具体位置想不起来了，随后我站起来抓着张某的上衣，把她摁倒在地，接着我坐在她身上。老板过来拉架，张某又摔了一个啤酒瓶往我肚子上扎，老板挡着，我趁机抬脚踹了她面部一脚，张某随后倒地，我被老板拉到一边包扎伤口，我们没再打架，接着我报了警，老板打的120。
案发现场照片，证实案发现场的状况，徐某、张某均有损伤。
法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人张某双侧鼻骨及左侧上颌骨额突及鼻中隔骨折，构成轻伤二级。被告人徐某右颈部裂创、右腕部裂创，构成轻微伤。
立案决定书，证实本案的立案情况。
受案登记表、莱芜市公安局钢城分局城子坡派出所工作说明、110接警单，证实本案由被告人徐某于2015年4月8日报警称其在李家肴肉小菜馆被张某殴打，工作人员在调查过程中发现张某之损伤构成轻伤二级。
户籍证明，证实被告人徐某具备完全刑事责任能力。
行政处罚决定书，证实2013年11月1日徐某因殴打他人被莱芜市公安局钢城分局�？钗灏僭�。
刑事判决书，证实2014年3月11日张某因犯妨害公务罪被钢城区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑二年。
徐某的通话记录，证实2015年4月8日14时16分25秒该手机曾拨打尚某手机（150××××3882）通话2秒，14时16分50秒，尚某手机拨打徐某手机，通话时长15分21秒。
住院病历一份、住院收费票据一份，证实被告人徐某案发当天颈部受伤的事实。
上述证据由公诉机关提供，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
庭审时，被告人徐某的辩护人申请证人尚某出庭，用以证实案发前其与张某通话的事实，对此，被告人徐某的供述中已有提及，且张某当庭对此也予以认可，本院予以采信。关于辩护人申请魏建利出庭作证用以证实其曾在案发后为徐某与张某进行调解，张某认可徐某之伤是其所致的意见，庭审时魏建利的证言对此明确予以了否认，故魏建利的证言并不能证实案件事实，本院不予采信。
关于被害人张某的代理人提交里辛派出所出具的证明用以证实徐某于2015年1月27日、5月20日对张某进行了骚扰，经查，该份说明仅能证实上述时间内张某拨打110报警的事实，被告人徐某否认对张某进行骚扰，且无其他证据印证代理人的意见，故对于代理人的该证明主张，本院不予采信。
本院认为，被告人徐某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人曾因殴打他人被行政处罚，可酌情从重处罚。鉴于被告人有自首情节，可以从轻处罚；积极赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于辩护人认为被害人有过错、被告人具有自卫情节的意见，经查，被告人徐某供述被害人张某用啤酒瓶伤其颈部，张某对此予以否认，被害人的陈述、证人司某、李某的证言中均能证实在饭店老板李某将被告人徐某拉出房间后其又返回脚踢被害人张某一脚，司某、李某证实此时被害人才手持破碎啤酒瓶想要还击时被制止，综合上述证据，被告人徐某的人身并未受到正在进行的不法侵害，其脚踢被害人致人轻伤的行为不属于正当防卫。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳，其他意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
被告人徐某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 蕾
审 判 员 都 娟
人民陪审员 刘家东
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 邹莹莹
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