（2014）山刑初字第64号
——山东省枣庄市山亭区人民法院(2014-11-27)
（2014）山刑初字第64号
公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。
被告人刘某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人范光杰，山东真谛律师事务所律师。
被告人罗某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月20日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人秦陆路，山东金尊律师事务所律师。
被告人覃某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人徐洪平，山东真谛律师事务所律师。
被告人潘某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。2014年8月14日，本院对其重新办理取保候审手续，同年11月13日，本院对其作出逮捕决定并于同日送交公安机关执行，同年11月27日被告人潘某甲被执行逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
被告人罗某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
被告人罗某乙，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
被告人韦某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。2014年8月14日，本院对其重新办理取保候审手续，同年11月13日，本院对其作出逮捕决定并于同日送交公安机关执行，同年11月27日被告人韦某甲被执行逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
枣庄市山亭区人民检察院以山检公二刑诉（2014）17号起诉书指控被告人刘某甲、罗某甲、覃某甲、潘某甲、罗某甲、罗某乙、韦某甲犯诈骗罪，于2014年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，并于2014年6月26日、2014年8月14日公开开庭审理了本案。枣庄市山亭区人民检察院指派检察员赵彤、孙景鹏出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人范光杰、被告人罗某甲及其辩护人秦陆路、被告人覃某甲及其辩护人徐洪平，被告人潘某甲、罗某甲、韦某甲、罗某乙，被害人杨某的诉讼代理人闫绍付到庭参加诉讼。枣庄市山亭区人民检察院以补充侦查为由于2014年8月14日建议本院延期审理，本院于同日作出延期审理的决定，同年9月10日恢复审理。现已审理终结。
枣庄市山亭区人民检察院指控：
2013年5月至2013年7月，被告人刘某甲同覃某甲、潘某甲、罗某甲、韦某甲、罗某丙（另案处理）经预谋后准备诈骗他人财物，并先后在广西壮族自治区桂林市、贵港市租赁房屋实施犯罪。被告人刘某甲在网上购买作案用的木马、陌陌号，租赁盗窃他人QQ号用的服务器；罗某丙购买用于实施诈骗的银行账户。诈骗所得的部分赃款作为购买实施诈骗的犯罪工具及维持实施犯罪期间日常生活资金；部分赃款作为取款人的报酬。被告人罗某甲、罗某乙事先明知以上被告人从事诈骗活动，而仍然作为取款人帮助转移赃款，从中获取非法报酬。其中，被告人刘某甲、覃某甲、潘某甲、罗某甲、韦某甲共同参与实施诈骗犯罪12次，涉案数额人民币51.83万元；被告人罗某甲参与实施诈骗犯罪10次，涉案数额人民币44.83万元；被告人罗某乙参与实施诈骗2次，涉案数额人民币5万元。
为支持其指控，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人刘某甲、覃某甲、潘某甲、罗某甲、韦某甲、罗某甲、罗某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘某甲对公诉机关指控的罪名无异议，辩称：1、他仅参与指控的第二、四、七起犯罪，其他的均没有参与；2、其他人盗QQ号用的服务器、木马、陌陌号都与他无关；3、他们合伙租房子只是为了睡觉，除此之外，什么也没有做。其辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人刘某甲的罪名没有异议，但是对于公诉机关指控的涉嫌犯罪数额51.83万元有异议，其涉嫌犯罪的数额应为19万元；2、对于公诉机关指控刘某甲为本案的主犯有异议，除起诉书中指控的第7起犯罪系与韦某甲共同实施外，起诉书指控的其他犯罪，刘某甲与其他被告人并无共同犯意，不能构成共同犯罪；3、公诉机关提供的证据材料存有诸多疑问，对于其所指控被告人的犯罪事实，不能达到确实充分的证明程度；4、被告人刘某甲积极认罪，并积极主动交代犯罪事实，悔罪态度较好。
被告人罗某甲对公诉机关指控的罪名和事实均有异议，辩称：他只帮罗某丙取了一次款，取了9500元，罗某丙被抓获后，他才知道取的钱是诈骗的钱；本案提到的阿阳不是他。其辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控被告人罗某甲参与十起诈骗，除被告人认可的一起涉案金额一万元之外，剩余九起均证据不足，无法排除合理怀疑；2、本案缺少被告人取赃款、取款后打款这一过程相关的客观证据，无法得出“阿阳”确实将钱取走这一结论；3、本案在其他同案犯诈骗既遂后，被告人如何取款这一环节事实不清，特别是赃款的去向以及支取方式，无法和同案犯的供述相互印证；4、指控被告人罗某甲的罪名不当，其行为最多算作掩饰、隐瞒犯罪所得。
被告人覃某甲对公诉机关指控的罪名和事实无异议。另辩称：1、公诉机关指控的第九、十、十一起，盗取QQ号所用的工具都是刘某甲提供的；2、他只是把盗取的QQ号给了罗某丙，其他的没有参与；3、罗某丙诈骗是否成功以及诈骗的金额不是他能决定的。其辩护人的辩护意见是：1、被告人覃某甲在本案中系从犯；2、被告人覃某甲认罪态度较好，建议从轻处罚。
被告人潘某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
被告人罗某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
被告人罗某乙对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
被告人韦某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
经审理查明：
2013年5月至2013年7月，被告人刘某甲同覃某甲、潘某甲、罗某甲、韦某甲、罗某丙（另案处理）经预谋后诈骗他人财物，并先后在广西壮族自治区桂林市、贵港市租赁房屋实施犯罪，被告人刘某甲负责在网上购买作案用的木马、陌陌号，租赁盗窃他人QQ号用的服务器；罗某丙购买用于实施诈骗的“刘伟明”、“严战涛”等人的银行账户。为确保安全，上述被告人安排被告人罗某甲、罗某乙领取被害人汇至上述账户的钱款，并分给二被告人一定比例的好处费。其中，被告人刘某甲参与诈骗十二起，涉案数额为人民币51.83万元；被告人罗某甲参与诈骗十起，涉案数额为人民币44.83万元；被告人覃某甲参与诈骗三起，涉案数额为人民币16.18万元；被告人潘某甲参与诈骗三起，涉案数额为人民币9.65万元；被告人罗某甲参与诈骗三起，涉案数额为人民币7万元；被告人罗某乙参与诈骗二起，涉案数额为人民币5万元；被告人韦某甲参与诈骗一起，涉案数额为人民币5万元。具体事实分述如下：
1、2013年5月18日，被告人罗某甲使用刘某甲租赁的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取在印度尼西亚出差的被害人陈某乙的儿子余成某的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充余成兴的身份与陈某乙聊天，虚构同事的父亲做手术急需用钱的事实，诈骗陈某乙人民币2万元。罗某乙到银行将赃款取出并收取好处费。
2、2013年5月20日，被告人刘某甲在网上盗取在韩国上学的被害人冯某的儿子冯庆某的QQ号并冒充冯庆华的身份与冯某聊天，虚构学校的教授回国，给教授兑换人民币的事实，诈骗冯某人民币5万元。罗某乙到银行将其中3万元赃款取出并收取好处费。
3、2013年5月24日，被告人潘某甲使用刘某甲租赁的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，盗取被害人陈某丙儿子周力某的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙诈骗陈某丙人民币8万元。罗某甲将赃款取出并收取好处费。
4、2013年6月10日，被告人刘某甲在网上盗取被害人陈某丁在泰国旅游的女儿的QQ号，并冒充该QQ号主人的身份与陈某丁聊天，虚构朋友做生意急需用钱的事实，诈骗陈某丁人民币9万元。罗某甲将赃款取出并收取好处费。
5、2013年6月10日，被告人潘某甲使用刘某甲租的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人包某甲的同学王承宇的QQ号交给罗某丙。罗某丙冒充王承宇的身份，虚构朋友急需用钱的事实，诈骗包某甲6500元。罗某甲将钱取出并收取好处费。
6、2013年6月11日，被告人罗某甲使用刘某甲租的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人王某的朋友刘继某的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充刘继夫的身份通过QQ与王某聊天，以借钱为名，诈骗王某人民币2万元。罗某甲将钱取出并收取好处费。
7、2013年6月15日，被告人韦某甲使用刘某甲租的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人赵某的朋友罗来某的QQ号并将该QQ号交给刘某甲。刘某甲使用该QQ号冒充罗来某的身份与赵某聊天，虚构有一笔合同款到期急需付款的事实，诈骗赵某人民币5万元。罗某甲将钱取出并收取好处费。
8、2013年6月21日，被告人罗某甲使用刘某甲租的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人杨某的女儿QQ号并将该QQ号交给罗某丙。罗某丙使用该QQ号冒充杨某女儿的身份与杨某聊天，虚构朋友急需用钱的事实，诈骗杨某人民币3万元。罗某甲将钱取出并收取好处费。
9、2013年7月1日，被告人覃某甲使用刘某甲租的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人牛某的儿子雷照某的QQ号并将该QQ号交给罗某丙。罗某丙先后使用该QQ号冒充雷照某的朋友赵茜某、雷照某的母亲牛某聊天，虚构雷照某的朋友急需用钱的事实，诈骗牛某7.68万元。罗某甲将钱取出并收取好处费。
10、2013年7月1日，被告人覃某甲使用刘某甲租的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人庄某同事女儿的QQ号并将QQ号交给罗某丙。罗某丙冒充该QQ号主人的身份与庄某聊天，虚构同学生病住院急需用钱的事实，诈骗庄某人民币5万元。罗某甲将钱取出并收取好处费。
11、2013年7月8日，被告人覃某甲使用刘某甲租的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人徐某在澳大利亚外甥的QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充该QQ号主人的身份与徐某聊天，以朋友做手术急需钱的名义诈骗徐某人民币3.5万元。
12、2013年7月8日，被告人潘某甲使用刘某甲租的服务器及刘某甲在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人房某的加拿大朋友的QQ号并将该QQ号交给罗某丙。罗某丙冒充该QQ号主人身份与房某聊天，虚构生意伙伴汇钱的事实，诈骗房某人民币1万元。罗某甲将钱取出并收取好处费。
另查明，公安机关在被告人刘某甲、覃某甲、潘某甲、韦某甲、罗某甲等人租住房屋内将上述被告人抓获归案，扣押刘某甲黑色联想牌笔记本电脑一台、黑色惠普牌笔记本电脑一台，并扣押刘某甲持有的“刘伟明”网银U盾三个、“陈某甲”网银U盾四个、“张某甲”网银U盾四个、“严战涛”网银U盾四个；扣押覃某甲红色三星牌笔记本电脑一台、白色华硕笔记本电脑一台、黑色宏基牌笔记本电脑一台；扣押被告人潘某甲黑色惠普牌笔记本电脑一台、黑色联想牌笔记本电脑一台；扣押被告人罗某甲黑色联想牌笔记本电脑一台、黑色三星牌笔记本电脑一台；扣押被告人韦某甲黑色惠普牌笔记本电脑二台。被告人刘某甲向公安机关退交赃款人民币五万元；被告人潘某甲向公安机关退交人民币十万元；被告人韦某甲向公安机关退交人民币十万元，以上赃款、赃物，未随案移送。在本院审理过程中，被告人覃某甲退交赃款人民币三万元；被告人罗某甲退交赃款人民币二万元；被告人罗某乙退交赃款人民币三万元；被告人罗某甲退交赃款人民币一千元。
上述事实，被告人覃某甲、潘某甲、罗某甲、罗某乙、韦某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人陈某乙、冯某、周某、陈某丙、陈某丁、包某甲、王某、赵某、杨某、牛某、庄某、徐某、房某等人的陈述，证人刘某、张某甲、张某乙、陈某甲、罗某丙（同案参与人）等人的证言，银行卡交易明细，辨认笔录，搜查笔录，案件侦破情况说明，扣押、发还物品清单，办案说明，抓获经过，在逃人员登记信息表，户籍证明，被告人刘某甲、罗某甲、覃某甲、潘某甲、罗某甲、罗某乙、韦某甲的供述和辩解证据证实，足以认定。
综合本案庭审中控辩双方举证、质证、辩论等情况，本院对本案争议的焦点具体评判意见如下：
1、被告人刘某甲是否为盗号木马、陌陌号、服务器的提供者。
关于被告人刘某甲及其辩护人提出的“其他人盗QQ用的服务器不是刘某甲租赁的，其他人盗QQ号用的木马、陌陌号也不是刘某甲买的”的辩解、辩护意见，本院认为，被告人刘某甲在侦查阶段明确供认，“他在淘宝网上以90元／月的价格租的美国服务器，租一次只能用一个月，租一个月90元，其他人不会租，就他会租；盗QQ号用的木马、陌陌号都是他在网上买的，一百个陌陌号需要80块钱�！逼涔┦鲇斜桓嫒笋臣�、潘某甲、罗某甲、韦某甲在侦查阶段的供述予以印证。故公诉机关指控的其本人及其他被告人盗窃QQ号所用的服务器、木马、陌陌号均系被告人刘某甲租用或购买的事实足以认定。
2、被告人罗某甲取款事实的认定与定性。
关于罗某甲提出的"他只帮罗某丙取了一次款，取了9500元；本案提到的阿阳不是他，他叫罗阳某"的辩解，经审理认为，同案参与人罗某丙的证言以及被告人刘某甲、覃某甲、潘某甲、罗某甲等人在侦查阶段的供述均能够证实2013年5月20日之后诈骗的钱均是"阿阳"取的；刘某甲、覃某甲、罗某甲在侦查阶段的辨认笔录及同案参与人罗某丙的辨认笔录均辨认出取款人"阿阳"就是本案的罗某甲；被告人刘某甲、覃某甲、罗某甲能够明确供述取款人的姓氏、具体住址、体貌特征；被告人罗某甲当庭供述被告人罗某甲是其堂兄弟，与他是一个村的，且他们村除了罗某甲之外没有再叫阿阳的了。上述证据足以认定公诉机关指控的第三至十二起即2013年5月20日之后的取款人就是本案被告人罗某甲。被告人刘某甲、覃某甲当庭辩解称，取款人阿阳是不是本案的阿阳不清楚，经审理认为，二被告人在侦查阶段多次供述取款人阿阳的姓氏、年龄、体貌特征、具体住址，其供述所指向的阿阳就是本案的罗某甲，且有二被告人的辨认笔录予以佐证，二被告人的当庭辩解无相关证据予以印证，故本院不予采纳。
关于被告人罗某甲提出的“取款时不知道是诈骗的钱”的辩解及其辩护人提出的“被告人罗某甲的行为应定性为掩饰隐瞒犯罪所得”的辩护意见。本院认为，被告人刘某甲、覃某甲、潘某甲、韦某甲、罗某甲、罗某乙以及同案参与人罗某丙均供述取款有好处费的事实，而被告人覃某甲还供述取款人在广东取款，这与被告人罗某甲供述的取款收取一定好处费且在广东取款的事实相印证。结合罗某丙与被告人罗某乙的预谋取款并领取好处费的供述、被告人罗某甲与诈骗集团的关系以及取款的程序等犯罪情节，足以认定被告人罗某甲知道所取赃款为诈骗所得，结合最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，其取款的行为应当定性为诈骗罪。故被告人罗某甲及其辩护人的相关辩解、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘某甲、罗某甲、覃某甲、潘某甲、罗某甲、罗某乙、韦某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中，被告人刘某甲涉案数额特别巨大，被告人罗某甲、覃某甲、潘某甲涉案数额巨大，被告人罗某甲系情节严重，被告人罗某乙、韦某甲涉案数额较大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某甲提供作案工具的行为，是其他被告人诈骗得以成功和整个诈骗集团固定的必要条件，其在诈骗集团中起到组织作用，应当按照其所组织、参与的全部犯罪进行处罚；被告人罗某甲、覃某甲、潘某甲、罗某甲、罗某乙、韦某甲应当按照其参与的犯罪承担刑事责任。被告人刘某甲、罗某甲、覃某甲、潘某甲、罗某乙、韦某甲以互联网发布虚假信息，对不特定的人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人刘某甲、罗某甲、覃某甲、潘某甲、罗某甲多次诈骗，可酌情从重处罚。被告人覃某甲、潘某甲、罗某甲、罗某乙、韦某甲归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人罗某甲、罗某乙在共同犯罪中，与诈骗团伙事先通谋而为其转移赃款，在共同犯罪中的作用相对较小，但不宜认定为从犯，可酌情从轻处罚。被告人潘某甲、韦某甲退交全部涉案赃款；被告人罗某乙退交大部分赃款；被告人刘某甲、罗某甲、覃某甲、罗某甲退交少部分涉案赃款，均可根据退赃的数额和程度酌情从轻处罚。被告人的辩解意见、辩护人的辩护意见与查明事实一致的部分，予以采纳；与查明事实不一致的部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日起至2024年1月24日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳）
二、被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月20日起至2021年11月19日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳）
三、被告人覃某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日起至2017年7月24日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳）
四、被告人潘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2017年10月27日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳）
五、被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日起至2016年7月24日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳）
六、被告人罗某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2014年12月24日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳）
七、被告人韦某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2015年12月27日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳）
八、已退交涉案赃款依法予以追缴，余款继续予以追缴；扣押在案的网银U盾、笔记本电脑予以追缴。（未随案移送的款、物，由扣押机关依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 孙延刚
代理审判员 邢西欣
人民陪审员 朱道来
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 闫 涵
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