（2014）市中少刑初字第123号
公诉机关枣庄市市中区人民检察院。
被告人廖某。
辩护人刘成，山东司杰律师事务所律师。
被告人肖某。
辩护人张勇，山东法扬律师事务所律师。
辩护人姜广臣，山东信雅律师事务所律师。
被告人黄某。
辩护人张海波，山东为众律师事务所律师。
被告人刘某甲。
辩护人付强，山东金尊律师事务所律师。
被告人姚某（网上称谓：喝大了，绰号老大、老喝），无业。
辩护人皮庆汉，山东榴园律师事务所律师。
枣庄市市中区人民检察院以枣市中检公一刑诉（2014）149号起诉书指控被告人廖某、肖某、黄某、刘某甲、姚某犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2014年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市市中区人民检察院指派检察员范爱民、黄明明出庭支持公诉，被告人廖某及其辩护人刘成，被告人肖某及其辩护人张勇、姜广臣，被告人黄某及其辩护人张海波，被告人刘某甲及其辩护人付强，被告人姚某及其辩护人皮庆汉到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人廖某为谋取非法利益，在互联网上散布具有侵入他人计算机窃取网络游戏玩家的游戏账号、密码功能的“元素”木马程序，通过木马预留后门截取木马使用者窃取的数据。被告人肖某为谋取非法利益，编写并在互联网上散布具有侵入他人计算机窃取网络游戏玩家的游戏账号、密码功能的“天骄”木马程序，通过预留后门截取木马使用者窃取的数据。被告人黄某和金光建、张强、郑永、陈小东、邓冬等人（五人另案处理）取得木马程序后，由陈莎（另案处理）等人搭建、维护用于储存窃取游戏数据的箱子系统，再由被告人刘某甲、姚某等人采用推广挂有木马的网页、游戏的方式，非法侵入他人计算机系统，窃取游戏账号，同时还从被告人廖某、肖某等人处购买截取的后门数据，销售牟利。吕士芒、钟超超（二人另案处理）等人收购被告人黄某、张强等人出售的网络游戏玩家的账号、密码，窃取游戏账号内的游戏装备、材料、游戏币出售牟利。被告人廖某、肖某等人通过其实施的违法犯罪行为，在互联网上形成一个由提供侵入工具、提供技术服务、通过网络推广扩散盗号木马，销售窃取的数据及最终通过洗号变现的违法产业链条，谋取大量非法利益。
1、2012年5月份以来，被告人廖某为获取非法利益，在网络聊天工具百度HI上建立“元素”聊天群，并将具有侵入他人计算机窃取网络游戏“地下城与勇士”的游戏玩家账号、密码功能的木马程序“元素”置于群内供他人免费下载使用。被告人黄某和郑永、陈小东、邓冬、金光建、张强等人下载木马程序“元素”后，通过陈莎等人搭建木马箱子，与网络流量商刘某甲、姚某和百度、搜狗推广等人员合作，使用木马程序“元素”盗窃网络游戏“地下城与勇士”的游戏玩家账号、密码。在此过程中，被告人廖某通过木马程序“元素”中预留的后门，截取大量黄某等人窃取的网游玩家的游戏账号、密码，销售给郑永、陈小东、“王子”（在逃）等人获利。被告人廖某在上述犯罪中非法获利92万余元。
2、2013年5月，被告人肖某为获取非法利益，编写具有侵入他人计算机窃取网络游戏“地下城与勇士”的游戏玩家账号、密码功能的木马程序“天骄”，并在网络聊天工具百度HI上建立“一曲灵音羽凡尘”聊天群，将其编写的木马程序“天骄”储存在互联网网盘上，供他人免费下载使用。被告人黄某和张强、郑永、陈小东、金光建等人下载木马程序“天骄”后，通过陈莎等人搭建木马箱子，与网络流量商刘某甲、姚某和百度、搜狗推广等人员合作，使用木马程序盗窃网络游戏“地下城与勇士”的游戏玩家账号、密码。在此过程中，被告人肖某通过木马程序“天骄”中预留的后门，截取大量黄某等人窃取的网游玩家的游戏账号、密码，销售牟利。被告人肖某在上述犯罪中非法获利18万余元。案发后，被告人肖某退出违法所得211070元。
3、2013年5月份以来，被告人黄某为获取非法利益，下载木马程序“元素”和“天骄”，通过陈莎等人搭建木马箱子，与网络流量商刘某甲、姚某等人合作，使用木马“元素”和“天骄”窃取网络游戏“地下城与勇士”玩家的账号、密码，销售获利后分赃。被告人黄某等人在上述犯罪中，非法获利近60万元，其中个人分得16万余元。案发后，被告人黄某退出违法所得16万元。
4、2012年年底以来，被告人刘某甲、姚某为获取非法利益，与使用木马病毒程序窃取网络游戏玩家账号、密码的被告人黄某、“林林”、“鬼手哥”、“龙马”（三人另案处理）等多人合作，以刘某丙、张乔、李莉的名义与湖北盛天网络技术股份有限公司签订多款网页游戏推广合同，在网页游戏推广过程中，由李林（另案处理）在推广网页上加挂“元素”、“天骄”等盗号木马程序，窃取网络游戏“地下城与勇士”、“斗战神”、“梦幻西游”等多款网络游戏玩家的游戏账号、密码，销售牟利。被告人刘某甲、姚某与黄某合作窃取“地下城与勇士”游戏玩家账号、密码的非法获利近60万元，被告人刘某甲、姚某分得40余万元。案发后，被告人姚某退出违法所得164280元，被告人刘某甲退出违法所得123800元，被告人姚某、刘某甲支付给湖北盛天网络有限公司推广费1401610元被依法追缴。
上述事实，被告人廖某、肖某、黄某、刘某甲、姚某在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯陈莎、陈小东、张强、侯仁龙、李林等人的供述和辩解，证人白某、李某甲、刘某乙、李某乙、杨某、郭某、刘某丙等人的证言，现场勘验检查笔录、远程勘验检查笔录，U盘、银行卡、U盾等物证，网银交易记录、支付宝交易记录、网络技术服务合同、刑事判决书、户籍证明、山东省非税收入票据、案件侦破情况说明、办案说明等书证及相关证据证实，足以认定。
对五名被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人廖某及其辩护人提出的被告人廖某不是元素木马作者的辩解和辩护意见。
经查，除证人白某证实被告人廖某说自己是元素木马的作者外，其他使用元素木马的同案犯，均只能证实元素木马的作者是百度HI为“输入密码了”的人，被告人廖某虽承认其也使用账号“输入密码了”，但辩称还有他人使用该账号，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，认定被告人廖某为元素木马作者的证据不够充分，故对该辩解和辩护意见予以采纳。
2、关于被告人廖某及其辩护人提出的户名为陈细妹工商银行卡内的款项不能认定为被告人廖某的违法所得的辩解和辩护意见。
经查，被告人廖某辩称其仅使用过户名为李国权的工商银行卡收取款项，李国权的卡丢失后，其又补办了一张，其从未使用过户名为陈细妹的银行卡收款，虽然“输入密码了”的聊天记录中曾提到让买家将款打至户名为陈细妹的工行账户内，但该银行卡并未在被告人廖某处搜查到，也没有陈细妹的证言，且根据现有证据无法确定“输入密码了”是否仅为被告人廖某一人使用，现有证据不能排除合理怀疑，故对该辩解和辩护意见予以采纳。
3、关于被告人廖某及其辩护人提出的户名为李国权银行卡内含有被告人廖某经营网店的合法收入，对此应予以扣除的辩解和辩护意见。
经查，被告人廖某在侦查及审查起诉阶段一直供述自己没有职业，也没有合法的收入来源，后其辩护人在开庭审理时当庭提交了一份网络店铺转让居间合同，证实被告人廖某经营一家网店，但并未提交其他证据证明网店的收入情况，也未明确指出户名为李国权的银行卡内哪一笔收入为网店经营收入，故对该辩解和辩护意见不予采纳。
4、关于被告人廖某的辩护人提出的被告人廖某系从犯的辩护意见。
经查，被告人廖某明知他人会下载木马程序予以获取游戏账号、密码，仍积极通过百度HI账号免费提供木马程序，并通过木马中预留后门获取了大量数据予以销售牟利，与其他同案犯作用相当，故对该辩护意见不予采纳。
5、关于被告人廖某的辩护人提出的认定被告人廖某犯罪情节特别严重事实不清、证据不足的辩护意见。
经查，被告人廖某通过元素木马中预留的后门获取游戏账号、密码予以销售牟利，其使用的收款账户主要为户名为李国权的工商银行卡，根据被告人廖某与陈小东的聊天记录及在被告人廖某处搜出的银行卡，可以确定被告人廖某最初使用的户名为李国权工行银行卡尾号为0474，网银交易记录显示该卡自2013年5月8日至5月24日累计收款38万余元，该银行卡丢失后，被告人廖某又补办了一张户名为李国权、尾号为7031银行卡，网银交易记录显示该银行卡自2013年5月至2013年9月收入73万余元，违法所得数额远远超过情节特别严重的标准，故对该辩护意见不予采纳。
6、关于被告人肖某的辩护人提出的被告人肖某系犯罪中止的辩护意见。
经查，非法获取计算机信息系统数据罪为情节犯，即只要达到情节严重就构成犯罪既遂，被告人肖某在放弃犯罪前，就已经达到情节严重构成既遂，故对该辩护意见不予采纳。
7、关于被告人肖某及其辩护人提出的公诉机关指控的2013年初被告人肖某编写木马程序获取他人游戏账号、密码予以销售牟利的事实不存在的辩解和辩护意见。
经查，公诉机关对指控这部分事实主要提供了同案犯张强的供述和辩解以及相关的网银交易记录，虽然根据这些证据能认定张强在2013年初存在搭建箱子获取游戏账号的事实，但张强并未明确供述2013年初使用的是天骄木马，且网银交易记录显示，张强在2013年初与被告人肖某使用的户名为瞿绍琴的银行卡及元素木马使用的户名为陈细妹银行卡均有网银交易记录，现有证据无法形成完整的证据链予以排除合理怀疑，故对该辩解和辩护意见予以采纳。
8、关于被告人肖某及其辩护人提出的被告人肖某构成自首的辩解和辩护意见。
经查，虽然公安机关向被告人肖某下达了询问通知书和证人诉讼权利义务告知书，但是从公安机关出具的办案说明、现场勘验检查笔录显示的时间及载明的内容，都可以证实被告人肖某系被抓获归案，故对该辩解和辩护意见不予采纳。
9、关于被告人黄某的辩护人提出的被告人黄某系从犯及被告人姚某的辩护人提出的被告人姚某系从犯的辩护意见。
经查，被告人黄某在共同犯罪中主要负责联系买家、管理箱子、收款、分红，被告人刘某甲、姚某在共同犯罪中主要负责推广木马，三人在共同犯罪中分工不同，作用相当，故对该辩护意见不予采纳。
10、关于被告人黄某的辩护人提出的被告人黄某构成自首的辩护意见。
经查，从公安机关出具的案件侦破情况说明及现场勘验检查笔录等证据可以看出，被告人黄某系被抓获归案，故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人廖某、肖某违反国家规定，分别通过互联网络免费提供“元素”、“天骄”木马程序供他人下载使用，并通过木马中预留的后门截取木马使用者获取的数据予以销售牟利，被告人黄某、刘某甲、姚某下载并使用木马程序获取网络游戏玩家的账号、密码予以销售牟利，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且情节特别严重。被告人廖某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于五名被告人到案后，均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人肖某、黄某、刘某甲、姚某积极退出全部或部分违法所得，可酌情从轻处罚；被告人肖某、黄某的近亲属愿意替二人积极缴纳罚金、被告人姚某愿意积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据五名被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告人廖某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2018年10月17日止。罚金于判决书生效后六十日内缴纳。）
二、被告人刘某甲犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2017年2月15日止。罚金于判决书生效后三十日内缴纳。）
三、被告人肖某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决书生效后三十日内缴纳。）
四、被告人黄某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决书生效后三十日内缴纳。）
五、被告人姚某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决书生效后三十日内缴纳。）
六、被告人刘某甲退出的违法所得十万元予以追缴、作案工具银行卡二十张、工商银行U盾十个、工商银行网银盾四个、农业银行U盾一个、U盘三个、身份证五张予以没收，上缴国库。
七、扣押在案未随案移送的涉案款一百九十六万零七百六十元予以追缴，作案工具笔记本电脑四台、电脑二台、U盘三个、硬盘三个、电脑主机一台、MICROSD卡一个予以没收，由扣押机关上缴国库。
八、扣押在案未随案移送的标致508轿车一辆，由扣押机关依法处理。
九、继续追缴违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审　判　长　　姜　辉
审　判　员　　孙莉莉
人民陪审员　　解奎义
二〇一五年九月十一日
书　记　员　　陈锦俏