（2015）邹刑初字第186号
——山东省邹平县人民法院(2015-9-21)
（2015）邹刑初字第186号
公诉机关山东省邹平县人民检察院。
被告人刘某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月24日被邹平县公安局刑事拘留，同年5月29日经邹平县人民检察院批准被邹平县公安局执行逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人刘春光，山东志城律师事务所律师。
邹平县人民检察院以邹检公刑诉（2015）160号起诉书指控被告人刘某甲犯非法经营罪，于2015年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。邹平县人民检察院指派检察员朱翠出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人刘春光到庭参加诉讼。现已审理终结。
邹平县人民检察院指控，2015年2月至4月，被告人刘某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经国家烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，通过网络联系张福利（另案处理）、韩某（另案处理）购买卷烟，然后在QQ和微信上发布信息进行销售，以赚取差价。2015年4月23日，邹平县公安局工作人员在邹平县韩店镇鲁明花园将被告人刘某甲抓获。当日，公安人员依法从被告人刘某甲姐姐刘某乙位于邹平县黛溪街道办事处东尉黛溪郡1号楼的家中、中国邮政快递物流股份有限公司滨州分公司邹平营业部，扣押刘某甲经营的各类卷烟共计100.5条。经山东省烟草质量监督检测站鉴定，上述扣押卷烟经抽样检验ESSE（Menth0l绿）、Marlb0r0ICEBLAST、哈德门（软）品牌系真品卷烟；其他品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经邹平县价格认证中心依法鉴定，上述扣押卷烟价格鉴定总值为58710元。综上，被告人刘某甲非法经营数额为58710元。
对上述指控，公诉机关向法庭提供了物证、书证、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人刘某甲违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；其归案后如实供述自己的罪行；提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定定罪处罚，并建议判处被告人刘某甲有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人刘某甲对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实和出示的证据均无异议，无辩解意见，请求对其从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人刘某甲涉案假烟均未销售，系犯罪未遂；2、涉案卷烟价值应以查获地烟草专卖行政主管部门确定的零售价格计算，而非依据价格认定中心出具的价格认定，本案中涉案价格鉴定书中应对真品烟的价格予以扣除；3、被告人刘某甲违法所得数额较小，自愿认罪，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2015年2月至4月，被告人刘某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经国家烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，通过网络联系，从韩某（另案处理）、支付宝账号户名为张福利（另案处理）购买卷烟，然后在QQ和微信上发布信息进行销售，以赚取差价。
2015年4月23日，邹平县公安局工作人员在邹平县韩店镇鲁明花园将被告人刘某甲抓获。当日，公安人员依法从被告人刘某甲的姐姐刘某乙位于邹平县黛溪街道办事处东尉黛溪郡1号楼的家中、中国邮政快递物流股份有限公司滨州分公司邹平营业部，扣押刘某甲非法经营的卷烟黄鹤楼（1916）31条、黄鹤楼（鄂尔多斯）18条、中华（硬）4条、南京（红）14.2条、玉溪（软）6条、苏烟（五星红杉树）2条、利群（新版）2条、蓝玉溪1条、苏烟（白皮）2条、南京（白皮）1条、玉溪（白皮）1条、寂寞（白皮）1条、黄鹤楼（特质1916）2条、ESSE（Menth0l绿）1条、红牡丹3条、云烟（真品）1条、黄鹤楼（雅香金）1条、中华（软白皮）4条、中华（5000.珍品）1条、Marlb0r0ICEBLAST1条、哈德门（软）0.3条、黄鹤楼（漫天游）1条、白沙（和天下）1条、中华（软黄）1条。经山东省烟草质量监督检测站鉴定，上述扣押卷烟经抽样检验ESSE（Menth0l绿）、Marlb0r0ICEBLAST、哈德门（软）品牌系真品卷烟；其他品牌卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经邹平县价格认证中心依法鉴定，上述扣押卷烟价格鉴定总值为58710元。综上，被告人刘某甲非法经营数额为58710元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人刘某乙证言，证实她是被告人刘某甲的姐姐。2015年4月21日、22日，她替刘某甲接收卷烟快递，一共有15个包裹，但不清楚多少条烟；2015年4月23日，刘某甲将自己家中的一批烟转移到她家中，后被公安机关查获。
2、证人韩某证言，证实他通过微信和QQ联系购买和销售卷烟，通过下家代理销售，共营利15000多元。他的下家代理刘某甲从他处购买了二次香烟，支付了大约900多元。
（二）勘验笔录
1、邹平县公安局网安大队制作的邹公（网安）勘（2015）0001远程勘验工作记录，附存有远程勘验查询刘某甲的支付宝交易情况的光盘一张，证实刘某甲通过支付宝共支付张福利12270元，收到张福利145元；共支付韩某1365元。
（三）鉴定意见
1、山东省烟草质量监督检测站出具的R-WZ37150500373鉴别检验报告、鉴定意见通知书，证实从刘某甲处扣押的卷烟，ESSE（Menth0l绿）、Marlb0r0ICEBLAST、哈德门（软）品牌经抽样检验系真品卷烟。
其他品牌白皮（寂寞）、牡丹（软）、云烟（软珍品）、黄鹤楼（雅香金）、白皮软中华、中华（5000.珍品）、黄鹤楼（硬1916）、黄鹤楼（鄂尔多斯）、南京（红）、玉溪（软）、苏烟（五星红杉树）、利群（新版）、玉溪（硬出口）、白皮苏烟、白皮南京、白皮玉溪、中华（软黄）、白沙（和天下）、黄鹤楼（漫天游）经抽验检验系假冒注册商标且伪劣卷烟。该鉴定意见已告知被告人刘某甲。
2、邹平县价格认证中心出具的邹平价鉴字（2015）43号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书、鉴定意见通知书，证实涉案卷烟认定价格为58710元。该鉴定意见已告知被告人刘某甲。
（四）物证
1、邹平县公安局出具的扣押决定书、扣押清单及卷烟照片，证实邹平县公安局工作人员分别从被告人刘某甲的姐姐刘某乙家中、邹平邮政快递扣押的刘某甲购买准备销售的卷烟的数量、品牌和特征，即从刘某乙家扣押的卷烟：黄鹤楼（1916）30条、黄鹤楼（鄂尔多斯）18条、中华（红色）4条、南京（红）4.2条、玉溪6条、苏烟（红杉树）2条、利群（新版）2条、蓝玉溪1条、苏烟2条、南京（白皮）1条、玉溪（白皮）1条、寂寞（白皮）1条、黄鹤楼（特质1916）2条、ESSE1条、红牡丹3条、云烟（真品）1条、黄鹤楼（雅香金）1条、中华（软白皮）4条、中华（500真品方盒）1条、万宝路（蓝色）1条、哈德门（软）0.3条。共86.5条；从邮政快递查获的卷烟：南京（红）10条、黄鹤楼（1916）1条、黄鹤楼（漫天游）1条、白沙河天下烟1条、中华（黄皮）1条。
（五）书证
1、案件来源、破案经过各一份，证实2015年4月17日，邹平县公安局工作人员在网络巡查工作中发现一女子涉嫌在网上买卖香烟，且价格低廉，经侦查得知，该名女子系被告人刘某甲，其多次从外地购买假冒伪劣香烟，通过QQ和微信联系买家出售，涉案价值巨大。2015年4月23日13时许，公安人员根据掌握线索在邹平县韩店镇鲁明花园将被告人刘某甲抓获，并从被告人刘某甲的姐姐刘某乙家中查获香烟100.5条，涉案价值50000余元。
2、常住人口基本信息一份，证实被告人刘某甲的出生年日、住址等身份情况，其犯罪时已达刑事责任年龄。
3、邹平县烟草专卖局出具的证明一份，证实邹平县烟草专卖局经查询专卖管理与控制体系信息系统，被告人刘某甲未在当地申请办理烟草专卖零售许可证。
4、前科查询一份，证实经邹平县公安局青阳派出所查询，未查询到被告人刘某甲在辖区内发现违法犯罪的记录。
5、邮政快递运单拍摄图七份，证实被告人刘某甲从网上购买卷烟通过邮政快递配送到货的情况。
6、公安人员从被告人刘某甲手机中截取的QQ聊天记录和微信记录十七张，证实刘某甲通过微信和QQ对外销售卷烟的情况。
（六）被告人供述和辩解
被告人刘某甲供述，证实在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，她通过支付宝从韩某、支付宝账号户名为张福利处购买了不足20000元的卷烟。她每条烟加价15元-40元对外销售，赚取差价。
本院认为，被告人刘某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。
被告人刘某甲归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。公诉机关建议以非法经营罪判处被告人刘某甲有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金的意见适当，本院予以采纳。
被告人刘某甲的辩护人提出被告人刘某甲违法所得数额小，自愿认罪，有悔罪表现，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；提出被告人刘某甲涉案假烟均未销售，系犯罪未遂；涉案卷烟价值应以查获地烟草专卖行政主管部门确定的零售价格计算，而非依据价格认定中心出具的价格认定，本案中涉案价格鉴定书中应对真品烟的价格予以扣除的辩护意见，经查，本案的物证、鉴定意见、被告人供述、勘验笔录等能够相互印证，证实被告人刘某甲为牟利，未经许可经营烟草专卖品；经山东省烟草质量监督检测站鉴定，刘某甲经营的烟草专卖品有真品卷烟和假冒注册商标的伪劣卷烟；经邹平县价格认证中心结合鉴定基准日当地同类物品行情，认定公安机关扣押的刘某甲待销售的烟草专卖品的价格为58710元，即被告人刘某甲非法经营数额为58710元；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主观部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处�！�，第三条第一款第（一）项“非法经营数额在五万元以上的，属情节严重”，被告人刘某甲的犯罪行为应按非法经营罪定罪处罚，其犯罪形态不符合犯罪未遂的规定；故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
据此，根据被告人刘某甲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月24日起至2015年10月23日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、邹平县公安局扣押的涉案卷烟，由扣押机关邹平县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 孙 艳
人民陪审员 郑玉华
人民陪审员 李凤禹
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 李 萍
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