（2015）金兰刑初字第316号
——浙江省兰溪市人民法院(2015-6-17)
（2015）金兰刑初字第316号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人包某，农民。因犯寻衅滋事罪于2004年9月17日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2015年1月27日被兰溪市公安局刑事拘留，同日依法被取保候审。现在家候审。
辩护人陈跃伟，浙江梦园律师事务所律师。
兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉（2015）296号起诉书指控被告人包某犯聚众斗殴罪，于2015年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰溪市人民检察院指派检察员童正明出庭支持公诉，被告人包某及辩护人陈跃伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2010年6月18日晚，陶建为（已判刑）在兰溪市云山街道一里坛一赌场坐庄时为赌博“吃红”与方建军发生冲突。陶建为感觉吃亏有失面子，遂找到余建龙（方建军系其“手下”人）讨要说法。余建龙不甘示弱，双方约定各自凑人到兰溪市云山街道溪下街打群架。陶建为纠集了叶焘、施政平、陈�？�、陈旭龙、倪小江、汪林健、郭琪新（均已判刑）及被告人包某等十多人，在兰溪市云山街道宝丽金娱乐会所后门停车场等地方会合，并分发了砍刀、鳖叉、棒球棍等工具。被告人包某驾车随同陶建为、倪小江等人一起前往兰溪市云山街道溪下街，准备与余建龙等人斗殴。余建龙（另案处理）伙同方建军、唐国晓、唐侃青、黄志飞（均另案处理）等人持液化气钢瓶等，驾车来到溪下街地段，意欲同陶建为等人斗殴。余建龙等人见陶建为一方人多且手持器械，怕吃亏就驾车逃离现场。陶建为、叶焘、施政平、陈�？�、郭琪新等十多人追赶余建龙一方未果，双方未发生斗殴。
2015年1月27日，被告人包某向公安机关投案，并如实供述了参与聚众斗殴犯罪的事实。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示和宣读的被告人包某的供述，共同作案人陶建为、叶焘、施政平、陈�？�、陈旭龙、倪小江、汪林健、郭琪新、陈镇成、余建龙、方建军、唐国晓、唐侃青的供述，证人莫某、石某、严某的证言，现场照片、刑事判决书、到案经过、自首证明文书、情况说明，以及被告人的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人包某受人凑集，积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人包某系与他人共同实施犯罪；被告人包某所参与聚众斗殴犯罪因意志以外的原因致使犯罪未得逞，系犯罪未遂；被告人包某向公安机关投案，并如实供述了参与聚众斗殴犯罪的事实，可认定为自首；被告人包某主动投案自首，所参与的犯罪系犯罪未遂，结合该犯罪的社会危害性及被告人包某在共同犯罪中所起的作用，可依法对其减轻处罚。被告人包某系聚众斗殴犯罪的积极参加者，该犯罪因意志以外的原因而未得逞，故不宜区分主从犯。故对公诉机关及辩护人关于被告人包某系从犯的意见，本院不予采纳。辩护人其他请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为严肃国法，维护良好的公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人包某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 健
人民陪审员 毛如松
人民陪审员 冯美琴
二〇一五年六月十七日
书 记 员 杨 诚
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