（2015）温泰刑初字第123号
——浙江省泰顺县人民法院(2015-6-29)
（2015）温泰刑初字第123号
公诉机关浙江省泰顺县人民检察院。
被告人徐某甲，曾用名徐辉林，无业。因本案于2013年8月31日被泰顺县公安局刑事拘留，同年10月8日被逮捕。因患有严重疾病，于2014年4月14日被泰顺县公安局取保候审。经泰顺县人民检察院决定，于2015年4月16日被逮捕。现羁押在温州市看守所。
辩护人徐细智，浙江诚鼎律师事务所律师。
泰顺县人民检察院以泰检公诉刑诉（2015）112号起诉书指控被告人徐某甲犯诈骗罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成了合议庭，公开开庭审理了本案。泰顺县人民检察院代理检察员汪洋出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人徐细智到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年2月至2013年8月，被告人徐某甲在泰顺县待业期间，利用微信、短信通讯等方式，虚构并饰演“徐维长”、“徐某己”等诸多角色，以借钱还信用卡、急需住院费等事由，骗取被害人季某共计119600元人民币�；姑坝谩靶炷骋摇钡纳矸�，以提供巨额资金为由获取信任后，骗取被害人徐某庚共计30000余元人民币。
公诉机关认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关对所指控的犯罪事实提供了相应的证据予以证实。
被告人徐某甲辩解及辩护人认为：与季某、徐德茂之间是民事借贷关系，徐某甲无非法占有的主观故意，不构成诈骗犯罪。
经审理查明：
2013年2月至8月间，被告人徐某甲在泰顺县待业期间，利用微信、短信通讯等方式，虚构并饰演其杭州的干爹“徐维长”、妹妹“徐某己”等诸多角色，以还信用卡、杭州的干妈住院急需费用等多种事由进行借款为名，骗取被害人季某11.5万元人民币。被告人徐某甲还用手机伪装饰演其侄女“徐某乙”与徐某庚进行联系，以能够提供巨额资金为诱饵，骗取被害人徐某庚共计3万余元人民币。
另查明，季某与徐某甲认识后相处关系密切期间，于2013年6月底交给徐某甲3万元；于2013年8月初交给徐某甲0.5万元；于2013年8月10日交给徐某甲1.9万元。徐某甲先后四次向季某现金还款，分别为2.5万元、1万元、2.5万元、0.1万元。徐某甲与徐某庚是村邻，除了上述骗取的3万余元之外，徐某甲向徐某庚还有过多次不同数额的借款和还款。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：
1、被害人季某的陈述，证实2013年5月初用微信搜索到一个微信名“HELLO”的陌生人，微信聊天中对方称是名叫“阿丽”的女性，杭州市人，跟哥哥来泰顺游玩。之后徐某甲就主动与被害人联系称是“阿丽”的哥哥，利用被害人迫切想与“阿丽”交往的心理，编造与“阿丽”是来泰顺开“肯德基”店、杭州的干妈住院需要手术押金、需要给医生红包等各种事由来骗取被害人钱财，具体情况及数额如下：
⑴、2013年5月底，徐某甲以干妈脑出血住院需要手术押金而进行借款为名，于是被害人在台州银行柜台取款4万元、台州银行取款机取款9000元、罗阳新城农行取款机上用工行信用卡取现1000元，合计5万元现金交给徐某甲。
⑵、2013年6月份的一天晚上，与徐某庚等人在排挡吃饭时，因徐某甲此前提出借款，于是被害人将用黑色塑料袋包着的3万元现金交给徐某甲。
⑶、此后，徐某甲又称需要资金临时周转，被害人交给2000元现金。
⑷、2013年7月31日晚，自称为徐某甲父亲的人打来电话称要帮亲戚还信用卡欠款而向被害人暂借1万元，并指示被害人向齐某甲的银行卡转账1万元人民币。
⑸、自称为徐某甲的父亲用号码为139××××4263的手机与被害人联系称徐某甲干妈的脑血管手术费还不够，要求再借给5万元。2013年7月8日，被害人通过台州银行汇款给徐某甲的账户5万元。
⑹、2013年8月1日至8月5日，徐某甲称要改善与住在罗阳镇贝谷村的亲生父亲之间的关系，需要付给生父一些现金但手上没钱而向被害人借款，被害人遂交给徐某甲5000元现金，徐某甲后来将该款交给了其母亲林某甲。
⑺、2013年8月5日，自称为徐某甲的父亲用号码为139××××4263的手机与被害人联系称要给上海请来做手术的金医生红包，让被害人向金医生老婆的账户汇款，于是被害人汇入吴翁玩的账户5000元。
⑻、2013年8月7日，徐某甲在罗阳城北路周大金珠宝店内买“转运珠”和金项链，被害人用信用卡支付了约3100元，徐某甲一直未付还被害人相应的现金。
⑼、2013年8月9日，自称为徐某甲父亲用139××××4263的手机与被害人联系称“阿丽”脑子长肿瘤，动手术需要3500元的红包给金医生，向被害人借3500元并指示付给徐某甲。于是被害人就交给徐某甲3500元现金。
⑽、2013年8月10日，徐某甲称欠吴某甲1.5万元，还要帮徐某庚还信用卡欠款4000元，而要求被害人借给1.9万元。于是被害人从台州银行取款1.9万元交给徐某甲。
⑾、2013年8月13日，徐某甲说冻结的钱取不出，被害人就从工资卡里取出3000元借给他。
季某还陈述称徐某甲一共还过四笔款，即2013年7月8日交还现金25000元；2013年6月26日晚上交还现金1万元；另外又归还过25000元；还有一次在被害人车里归还1000元。
2、被害人徐某庚的陈述，证实：⑴、徐某甲虚构其侄女徐某乙临时需要资金周转、今后可以向被害人出借巨额资金等事实获取被害人信任，数次以借款为名取得被害人合计68700元，后归还28500元，实际骗得被害人共计4.02万元；⑵、在这过程中自称为“徐某乙”与被害人联系的手机号码是139××××4263；自称是徐某乙的丈夫“阿亮”与被害人联系的手机号码139××××0117；徐某甲与被害人联系的手机号码是132××××0101；⑶、2013年6月的一天晚上，其与徐某甲、吴某甲、季某等人在罗阳镇新城的一家大排档吃饭时，其见到季某将一个银行专用的黑色塑料袋递给徐某甲，其判断是现金，但具体数额不清楚。
3、证人银某的证言，证实：⑴、徐某甲会使用微信扮演女性的角色与他人聊天，向他人发送女性的照片，微信名“HELLO”、“无名”、“这个世界多么美好”都曾用过。有时徐某甲打电话会用低沉、沙哑的声音，有时又用很细、很尖的声音；⑵、徐某甲带在身上的有三部手机，其中183××××4274这个手机不太常用，主要是用号码为158××××1046这个手机；⑶、其曾听到过徐某甲在与季某打电话时说到妹妹的车被刮的事、母亲被气得住院的事、请了上海的医生过来的事。
4、证人吴某甲的证言，证实：⑴、其与徐某甲是男女朋友关系。2013年6-7月的一天，其与徐某甲、季某、徐某庚等人一起在排档吃饭，季某先离开。接着徐某甲拿出3万元现金说是让其代为保管，后又决定自行保管；⑵、2013年8月的一天，其接到一个陌生的电话号码，对方自称是“季某”向其借款，后经查问得知这个号码为139××××0117的手机是季某交给徐某甲使用的，其怀疑打来借钱的这个电话实为徐某甲假装季某的声音；⑶、2013年8月份，因其向徐某甲催要借款用于归还吴翁玩代付的住院费，后来，其姐吴翁玩的账户里收到转入的5000元；⑷、2013年8月29日晚上，季某打电话来说是被徐某甲骗了十几万元，还查问徐某甲在杭州是否确有养父母。于是其向徐某甲的姐姐查证，其姐告知称徐某甲没有养父母在杭州之事。
5、证人吴某乙的证言，证实2013年8月份的一天，在其姐吴某甲家的洗手间发现有两只手机，一只是黑色小米手机、一只是黑色诺基亚手机，经查，这两只手机是那段时间住在吴某甲家的徐某甲所使用的。
6、证人徐某乙的证言，证实徐某甲是其叔叔，其与徐某甲很少联系和碰面，从来没有向徐某甲或者徐某甲的朋友借钱或出借资金而进行联系的事实。
7、证人徐某丙的证言，证实其系徐某甲的大姐，徐某甲的手机号码是158××××1046；徐某甲经济状况不好，在外欠了债于2013年3月份回到泰顺待业；徐某甲无从小被父母遗弃之事；其从来没有用过徐某甲的手机也未替徐某甲拨打、接听过电话。
8、证人徐某丁的证言，证实其系徐某甲的大哥，徐某甲的手机号码是132××××0101；徐某甲在杭州没有认干爹的之事。
9、证人林某甲的证言，证实与徐某甲是母子关系，没有遗弃徐某甲之事；其存在手机里徐某甲的联系电话是132××××0101；徐某甲在老家贝谷有一个干爹徐维岩，但已经在数年前就去世了；其因先前向他人借了1万元给徐某甲而进行催讨，2013年7月份徐某甲回家时有交还其5000元现金；2013年7月份的另外一天，徐某甲来到家中，徐某甲将一条项链戴在其脖子上，说是女友吴某甲买的，当时季某也在场。
10、证人徐某戊的证言，证实与徐某甲是父子关系，其存在手机里徐某甲的联系电话是132××××0101和158××××1046。徐某甲在老家贝谷有一个干爹徐维岩，但已经在数年前就去世了。
11、证人齐某甲的证言，证实2013年7月底的一天晚上6、7点许，因其需还信用卡欠款而向徐某甲借款1万元，徐某甲打了一个电话以后，没过多久其账户里就收到转入的1万元，经查转账人是季某；有一次一个自称是徐某甲侄女名叫小青的用号码为139××××4263手机打来电话称可以借钱给其，经查证，其怀疑是徐某甲冒充侄女的声音而为。
12、证人齐某乙、罗某的证言，证实徐某甲的手机号码是183××××4274、132××××0101，徐某甲做瓷砖生意不讲信用，其二人均被欠货款数万元无法收回。
13、证人陈某甲的证言，证实徐某甲的手机号码是183××××4274、158××××1046，曾接到自称为徐某甲大姐用183××××4274手机打来的电话要求其帮徐某甲还款6万元，其回拨该电话时，有时无人接听，有接听的时候对方自称为徐某甲大姐。
14、证人胡某的证言，证实徐某甲的手机号码是132××××0101，后来换成了183××××4274；其曾被徐某甲以临时周转为由借走1万元至今没能要回。
15、证人蒋某的证言，证实徐某甲以参加广交会为由向其借取22900元，一直没有归还；徐某甲的电话有二个号码分别是132××××0101、183××××4274，其打第二个号码催讨时，接电话的人自称是徐某甲的姐姐。
16、证人陈某乙的证言，证实其手机里存有徐某甲的电话号码是158××××1046、1834444274，有时1834444274这个号码打来电话会是一个女性的声音，对方自称目前是住在新加波，让其在茶馆装修方面帮助徐某甲。经仔细辨别，其怀疑该女音是徐某甲伪装的。
17、证人徐某己的证言及辨认笔录，证实2013年1月份，张某介绍“老徐”与其认识，因对老徐没有好感，之后就不联系了。其从来没有用过“老徐”的手机或者帮“老徐”接听过电话，从未来过泰顺。经依法辨认，7号照片上的人（徐某甲）就是“老徐”。
18、证人林某乙的证言，证实2013年正月认识徐某甲，徐某甲对其说过要回泰顺开“肯德基”。
19、证人张某的证言，证实徐某甲博取同情向其借款87600元后一直不还。2013年3月份时就基本不接电话。其有时换个电话打过去，对方会是个女性的声音。其辨别认为该女音其实就是徐某甲的音调。其曾介绍过一个名叫徐某己的女子与徐某甲认识，俩人相处二个月左右就分手了。
20、被告人徐某甲的供述，证实其在杭州经营陶瓷亏损，欠了数十万元债务无力偿还。2013年正月回到泰顺向季某、徐某庚借款已经花光，现在没有能力还款。因为没有写借条，其认为仍欠季某3万元左右，欠徐某庚3万余元。
21、扣押清单、调取证据清单，证实公安民警从徐某甲身上扣押号码为183××××4274的黑色诺基亚手机、号码为139××××0117的黑色飞利浦手机、名片、银行卡等物品；从吴某乙处调取了系徐某甲所使用的号码为139××××4263的黑色诺基亚手机、号码为158××××1046的黑色小米手机。
22、银行账户交易明细，证实季某于2013年5月30日台州银行取款49000元、工行信用卡取现1000元，合计5万元；2013年7月1日台州银行取现3万元；2013年7月31日台州银行网银转账1万元到齐某甲账户；2013年7月8日台州银行汇兑徐某甲账户5万元；2013年8月5日农业银行转账5000元到吴翁玩账户；2013年8月10日台州银行取现19000元。
23、电子物证检验报告及光盘，证实由公安机关扣押、调取的号码为183××××4274、139××××0117、139××××4263、158××××1046四只手机均为徐某甲所使用的，经提取检验，手机的微信、短信记录中反映出持有人有微信名“HELLO”、多次以“徐某己”的女性身份与不同的人聊天、声称来泰顺开“肯德基”店等内容。
24、抓获经过，证实被告人徐某甲系被抓获归案的事实。
25、前科情况核查记录表，证实徐某甲无违法犯罪前科。
26、户籍信息，证实被告人徐某甲及相关人员的身份情况。
对于被告人的辩解以及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
一、被告人的行为是否构成诈骗犯罪的问题。被告人徐某甲有完全刑事责任能力，具备刑事责任主体要件。被害人季某、徐某庚陈述的徐某甲虚构其干爹“徐维长”、妹妹“徐某己”等人物和伪装成侄女“徐某乙”身份并利用持有不同号码的手机进行通讯联系饰演，从而取得被害人向徐某甲或者指定的人交付款项，最终无法归还大部分款项等主要事实经过，有电子物证、银行账户交易明细、调取证据清单、银某、齐某甲、徐某己等众多证人的证言印证证实，本院予以采信。徐某甲供述2013年2月回到泰顺待业时就外欠有数十万元债务，已没有经济来源和偿债能力。被告人徐某甲明知自己没有偿还能力仍实施编造虚假事实、诱使被害人交出财物的行为，应认定其具有非法占有他人财物的主观故意。其行为直接侵害了他人的财产所有权，符合刑法规定的诈骗罪的犯罪构成要件，被告人及辩护人认为不是犯罪的辩解，本院不予采纳。
二、诈骗犯罪的数额认定问题。被害人季某陈述的第（1）、（4）、（5）、（7）项涉及的金额分别是5万元、1万元、5万元、0.5万元，共计11.5万元，是被告人徐某甲采取虚构事实、伪装他人、编造理由等手段而诱骗获得，应确定为诈骗犯罪数额。季某陈述的第（2）、（6）、（8）、（10）项所涉的金额，均在季某与徐某甲已经认识并相处关系密切的情况下发生。（2）、（6）、（10）这三笔是徐某甲提出向季某借款，第（8）项购买转运珠等物件是季某主动提出并付款，上述各项均没有反映出徐某甲虚构事实进行诱骗而取得款项的情形，因此不认定为犯罪数额。第（3）、（9）、（11）项仅有季某的单方陈述，无其他证据印证款项确已交付，故不予认定。徐某庚陈述的数额，其中有六次是徐某甲用手机伪装饰演“徐某乙”的角色而取得款项共计3万余元，该数额应认定为诈骗犯罪数额。由于徐某甲与徐某庚系村邻，在此期间又确有比较频繁的借款、还款事实，故对于超出被告人供述承认欠徐某庚3万余元之外的数额，不予作为犯罪数额认定。
三、已还款的偿付情况及应退赔数额问题。本院认定被告人诈骗犯罪数额包括两部分，即骗取季某的11.5万元和骗取徐某庚的3万余元。另外，季某交付给徐某甲的3万元、0.5万元、1.9万元，合计5.4万元应按民事借款处理，被告人已归还季某的6.1万元，清偿借款额5.4万元后的余额0.7万元应抵作退赃款额，故徐某甲还应向季某退赔10.8万元、向徐某庚退赔3万元。
本院认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某甲犯罪所得财物应当向被害人退赔。根据被告人徐某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元人民币（款限判决生效之日的次日交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2013年8月31日起至2018年2月28日止。）
二、责令被告人徐某甲向被害人季青云退赔108000元人民币、向被害人徐德葵退赔30000元人民币。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 季龙斌
人民陪审员 曾齐文
人民陪审员 郑乃苍
二〇一五年六月二十九日
代书 记员 黄茹文
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