（2015）甬慈刑初字第962号
——浙江省慈溪市人民法院(2015-6-19)
（2015）甬慈刑初字第962号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人方某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月1日到案，同日被慈溪市公安局刑事拘留，同月22日被变更为取保候审。
被告人胡某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月1日到案，同日被取保候审。
被告人徐某甲，农民。2009年2月因盗窃被慈溪市公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同月18日被变更为取保候审。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2015）806号起诉书指控被告人方某、胡某、徐某甲犯非法经营罪，于2015年5月25日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同日立案。在审理过程中，本院经审查，认为本案不宜适用简易程序，于2015年6月4日决定转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员孙涛出庭支持公诉，被告人方某、胡某、徐某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2013年3月中旬，被告人方某租赁徐某乙所有的慈溪市观海卫镇罗鸣路一铺面，借用徐某乙名下的烟草专卖零售许可证，与其妻子被告人胡某共同经营一家百货店。被告人方某从慈溪市掌起镇、桥头镇等地收购香烟，由被告人胡某在店内销售。同年5月30日，被告人方某又租赁观海卫镇罗鸣北路一房屋用于存储香烟。
2014年1月至3月间，被告人方某通过大客车托运的方式，先后12次将共计1330条利群（长嘴）香烟、1515条大红鹰（软蓝）香烟，分别以185元／条、89元／条，合计人民币380885元的价格，销售给被告人徐某甲。在无烟草专卖零售许可证的情况下，被告人徐某甲将上述香烟，以大红鹰（软蓝）每条加价人民币1.5元、利群（长嘴）每条加价人民币3至5元不等的价格，加价转卖给在龙游县经营烟酒店的尹某。
2014年5月24日，被告人方某在慈溪市观海卫镇五里道口欲再次采用托运的方式，将172条利群（长嘴）香烟销售给被告人徐某甲时，被慈溪市烟草专卖局执法人员查获。同日，执法人员在观海卫镇罗鸣北路一仓库内，又查获各类香烟1223条。经浙江省烟草专卖局出具的价格证明，证实查获的17种共计1395条香烟价值为人民币243770元。经浙江省烟草质量监督监测站检验，查获的香烟均系真品卷烟。
2014年7月1日，被告人方某、胡某主动至慈溪市公安局投案。2015年3月9日，被告人徐某甲主动至慈溪市公安局投案。到案后，三名被告人均如实供述上述事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人方某、胡某、徐某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯；被告人胡某起次要作用，系从犯。被告人方某、胡某、徐某甲均有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，予以惩处。
被告人方某、胡某、徐某甲对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
2013年3月中旬，被告人方某租赁徐某乙所有的慈溪市观海卫镇罗鸣路一铺面，借用徐某乙名下的烟草专卖零售许可证，在其妻子被告人胡某的配合下共同经营一家百货店。被告人方某从慈溪市掌起镇、桥头镇等地收购香烟，由被告人胡某在店内销售。同年5月30日，被告人方某又租赁观海卫镇罗鸣北路一房屋用于存储香烟。
2014年1月至3月期间，被告人方某通过从慈溪市开往浙江省龙游县的大客车托运的方式，共计12次将1330条利群（长嘴）、1515条大红鹰（软蓝）香烟，分别以每条人民币185元、每条人民币89元的价格销售给被告人徐某甲，合计销售金额为人民币380885元，合计非法获利人民币4000余元。被告人徐某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，将上述卷烟以利群（长嘴）每条加价人民币3至5元不等，以大红鹰（软蓝）每条加价人民币1.5元的价格，销售给在龙游县经营烟酒店的尹某，合计非法获利人民币6000余元。
2014年5月24日，被告人方某在慈溪市观海卫镇五里道口欲再次采用托运的方式，将172条利群（长嘴）卷烟销售给被告人徐某甲时，被慈溪市烟草专卖局执法人员查获。同日，执法人员在慈溪市观海卫镇罗鸣北路一仓库内，又查获各类品牌的卷烟合计1223条。按照浙江省烟草专卖局出具的价格证明，上述被查获的17种合计1395条卷烟价值人民币243770元。经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟。
2014年7月1日，被告人方某、胡某主动至慈溪市公安局投案自首。2015年3月9日，被告人徐某甲主动至慈溪市公安局投案自首。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人徐某乙证言笔录，证实：2013年3月18日，其与方某签订协议，将其位于慈溪市观海卫镇罗鸣路一铺面出租给方某，并将自己的烟草专卖零售许可证借给方某使用，方某开了一家百货店。
2.证人虞某证言笔录，证实：其将其位于慈溪市观海卫镇罗鸣北路一房屋出租给“阿彪师傅”（即被告人方某），他是浙江龙游县人。
3.证人尹某的证言笔录，证实：2014年1月至3月期间，其向徐某甲购买香烟，合计价值人民币30万元至40万元。
4.辨认笔录及照片，证实：被告人方某辨认出被告人徐某甲。
5.浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、存款分户明细查询，证实被告人方某与被告人徐某甲之间的款项往来情况。
6.慈溪市烟草专卖局证明、龙游县烟草专卖局证明，证实：被告人方某在慈溪市、龙游县无烟草专卖零售许可证，被告人胡某在慈溪市无烟草专卖零售许可证，被告人徐某甲在龙游县无烟草专卖零售许可证。
7.现场检查勘验笔录、证据先行登记保存处理通知书，证实慈溪市烟草专卖局在被告人方某的电瓶车内、租房内分别查获各类卷烟172条、1223条，并予以扣押。
8.卷烟鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明，证实：上述被查获的卷烟共计1395条均为真品卷烟，按照浙江省烟草专卖局出具的价格证明，合计价值为人民币243770元。
9.租房合同、收条，证实被告人方某租赁房屋的情况。
10.到案经过，证实被告人方某、胡某、徐某甲到案经过情况。
11.行政处罚决定书，证实被告人徐某甲的劣迹情况。
12.身份证明，证实被告人方某、胡某、徐某甲的身份情况。
13．被告人方某、胡某、徐某甲供述笔录，供述内容与审理查明的事实基本一致。
本院认为，被告人方某、胡某、徐某甲违反国家法律、法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪事实惩处；被告人胡某起次要作用，系从犯，且被告人方某、胡某、徐某甲有自首情节，依法均予以减轻处罚。被查获的卷烟，依法予以没收；被告人方某、胡某、徐某甲的违法所得，依法予以追缴。根据被告人方某、胡某、徐某甲的犯罪情节和悔罪表现，依法均可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
四、涉案被查获的卷烟合计一千三百九十五条，予以没收，由慈溪市烟草专卖局予以收购，将所得款项上缴国库；被告人方某、胡某违法所得合计人民币四千元、被告人徐某甲违法所得合计人民币六千元，均予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 杨法弟
人民陪审员 俞建行
二〇一五年六月十九日
书 记 员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处�；蛘呙獬Ψ�。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
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