（2015）甬慈刑初字第1281号
——浙江省慈溪市人民法院(2015-7-20)
（2015）甬慈刑初字第1281号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人李某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月28日被抓获，同月29日被慈溪市公安局刑事拘留，同年12月29日被变更为取保候审。
辩护人杨杰，浙江万豪律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2015）1108号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2015年7月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员李勋文、被告人李某及其辩护人杨杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2014年4月至11月期间，南某鹏（已判刑）在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ联系等方式，从上家汪某生及“吕某某”、“胡某建”（均另案处理）等人处，购买假冒软盒中华、和天下等各种品牌的假烟，后销售给钟某、许某、袁某、沈某等人，合计销售金额达人民币10余万元。2014年10月至11月期间，被告人李某在明知南某鹏非法买卖香烟的情况下，仍驾驶号牌为浙B×××××的轿车为其提供送货业务。2014年11月28日，浙江省慈溪市烟草专卖局执法人员对南某鹏位于慈溪市古塘街道上傅家社区的租房进行了检查，查获黄鹤楼、黄金叶等32种品牌的卷烟合计150.3条，另外从被告人李某汽车内查获卷烟合计1.9条，从被告人李某处查获手机一部。经查，上述从租房内查获的卷烟系被告人李某开车至慈溪市坎墩街道某快递公司接货而来。经鉴定，上述被查获的卷烟中，各种品牌卷烟合计142.2条为假冒注册商标且伪劣卷烟或者伪劣卷烟；各种品牌卷烟合计10条为真品卷烟。按照浙江省烟草专卖局出具的价格证明，上述卷烟合计价值人民币80292.08元。
被告人李某到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人李某在庭审中亦无异议，并有证人纪某、童某、沈某、袁某、钟某、许某等人的证言、同案犯南某鹏的供述、辨认笔录及照片、现场检查（勘验）笔录、现场照片、扣押物品清单、支付宝交易记录、慈溪市烟草专卖局证明、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、慈溪市烟草专卖局证据先行登记保存处理通知书、鉴别检验报告、同案犯刑事判决书、到案经过及被告人李某的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李某伙同他人，违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李某起帮助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人李某到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。根据被告人李某的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。辩护人杨杰请求法庭对被告人李某从轻处罚并适用缓刑的相关辩护意见，予以采纳。犯罪工具移动电话机一部，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、犯罪工具移动电话机一部（扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 胡益平
二〇一五年七月二十日
书记员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处�；蛘呙獬Ψ�。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
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