（2015）甬慈刑初字第989号
——浙江省慈溪市人民法院(2015-8-11)
（2015）甬慈刑初字第989号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人汪某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被抓获，同月10日被慈溪市公安局刑事拘留，同月29日被变更为取保候审，2015年2月11日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人宋向红，浙江舜联律师事务所律师。
被告人余某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月13日被抓获，同月14日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月11日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人朱利锋，浙江云驰律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2015）824号起诉书指控被告人汪某、余某犯非法经营罪，于2015年5月22日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同月25日立案，经审查，认为本案不宜适用简易程序审理，于2015年6月11日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员李勋文出庭支持公诉，被告人汪某、余某及辩护人宋向红、朱利锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2014年4月至12月期间，被告人汪某在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，通过QQ联系的方式，从“陈某条”、“吕某兵”（均另案处理）等人处购买中华、牡丹等香烟，后通过QQ和微信联系的方式，销售给被告人余某及钟某、南某（均已判刑）等人，销售金额达人民币26万余元，从中非法获利人民币5万余元。2014年12月9日，慈溪市公安局对被告人汪某位于余姚市兰江街道华都大厦一租房进行搜查，查获香烟5.6条。经鉴定，上述查扣香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年3月至2015年1月，被告人余某在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，通过微信联系的方式，从被告人汪某及廖某（另案处理）等人处购买中华、和天下等香烟，后通过QQ和微信联系的方式，销售给胡某、钱某亚等人，销售金额达人民币29万余元，从中非法获利人民币4万余元。
到案后，被告人汪某、余某如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人汪某、余某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人汪某、余某到案后均如实供述了自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人汪某对起诉书指控其犯非法经营罪的罪名无异议，其辩解，其与被告人余某之间只发生了22万元左右的交易，其中销售香烟的金额为19万元左右，另外的3万元交易的是香水；其向钟某销售香烟37000元左右，向南某销售香烟5000元左右，其余的销售金额记不清了。其以为销售的是正品香烟，后来被查获的是假烟。
辩护人宋向红对起诉书指控被告人汪某犯非法经营罪的罪名无异议，其辩护，公诉机关指控被告人汪某销售金额达人民币26万余元证据不足。根据现有证据，可以查实的是被告人汪某销售给被告人余某的香烟金额为人民币19万元左右，销售给南某的香烟金额为人民币5000元左右，销售给钟某的香烟金额为人民币3万7千元或者是3万8千元。所以对被告人汪某不能认定为犯罪情节特别严重。被告人汪某到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且无前科劣迹，请求法庭对被告人汪某从轻处罚。
被告人余某对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人朱利锋对起诉书指控被告人余某犯非法经营罪的基本犯罪事实及罪名均无异议，其辩护，被告人余某到案后如实供述了自己的罪行，请求法庭对被告人余某从轻处罚。
经审理查明：
2014年4月至12月期间，被告人汪某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ联系的方式，从“陈某条”、“吕某兵”（均另案处理）等人处购买中华、牡丹等香烟，后通过QQ和微信联系的方式，销售给被告人余某及钟某、南某（均已判刑）等人，销售金额达人民币23万余元，从中非法获利人民币5万余元。2014年12月9日，慈溪市公安局对被告人汪某位于浙江省余姚市兰江街道华都大厦一租房进行搜查，查获中华香烟2条零4包、牡丹香烟2条零6包、Marlboro香烟6包。按照浙江省烟草专卖局出具的价格证明，上述卷烟合计价值人民币2048.58元。经鉴定，上述被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年3月至2015年1月期间，被告人余某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系的方式，从被告人汪某及廖某（已判刑）等人处购买中华、和天下等合计金额为人民币23万余元的香烟，后通过QQ和微信联系的方式，销售给胡某等人，其中销售给胡某的香烟合计金额为人民币5万余元，从中非法获利人民币4万余元。
到案后，被告人汪某、余某如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人钟某证言笔录，证实：其的微信昵称为爷·黑客烟行。2014年8月左右，其从微信中找到一个微信名为“中萃百货商场”的人，给他当代理卖假香烟，后来其知道这人名叫汪某。其从汪某那边合计进了四五百条香烟，进货价为80至220元一条，总价四五万元。其买卖香烟都是通过支付宝的形式转账支付的。
2.证人王某证言笔录，证实其帮助钟某在支付宝上转账的事实。
3.证人南某证言笔录，证实：其的微信昵称为大K烟草，其通过微信向汪某购买了5000元钱的假香烟。
4.证人胡某证言笔录，证实：其向余某购买过卷烟，余某是通过快递发给其的，如果她有货，她会直接发给其，要是她没有货，她会让她上家直接把货寄给其�；跏谴佑嘁�、宁波、广东、云南等地寄给其的，其是把钱打到余某的支付宝里面的。其总共向余某购买了5万余元的香烟。
5.证人廖某证言笔录，证实：其是从2014年11月开始贩卖卷烟的。其将自己收购的卷烟在微信上进行销售，卖给了微信上的好友，主要是卖给了余某，卖了4万多元的香烟。余某的支付宝名字是蒋某，她都是通过支付宝把钱汇给其的。
6.证人蓝某证言笔录，证实：2014年5月或者6月开始，其丈夫汪某开始在微信上卖卷烟，汪某卖的香烟有些是正品，有些是假烟，汪某没有买卖卷烟的营业执照。
7.证人蒋某证言笔录，证实：其老婆余某从2014年3月开始在网上卖假烟，她是在网上进货的，其没有帮助她卖烟。
8.证人刘某证言笔录，证实：2014年10月，其在网上认识了一个卖假烟的人，他的微信昵称是中萃百货商场，他让其在网上卖假烟，其同意了。后其在微信上、QQ上卖假烟。如果有人向其买卷烟的话，其让他把钱汇到其支付宝账户里，其再把钱汇到汪某的支付宝上，由汪某把香烟快递给买家。其总共卖了2900元钱的卷烟。
9.搜查笔录及照片、扣押物品清单、暂扣物品专用票据、移交物品清单、情况说明，证实：2014年12月9日，公安机关在被告人汪某位于浙江省余姚市兰江街道华都大厦一租房进行搜查，查获中华香烟2条零4包、牡丹香烟2条零6包、Marlboro香烟6包及移动电话机1部、平板电脑1台、笔记本1本等物，并予以扣押；从被告人余某处扣押移动电话机1部。
10.卷烟鉴别检验报告，证实：上述被查获的卷烟，经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11.浙江省涉案烟草专卖品价格证明，证实：上述被查获的假冒注册商标且伪劣卷烟合计价值人民币2048.58元。
12.账本，证实被告人汪某经营卷烟的账目情况。
13.快递详情单，证实被告人余某通过其丈夫蒋某接收快递的事实。
14.支付宝交易记录明细查询等，证实被告人汪某、余某之间及被告人汪某、余某与相关证人之间的交易情况。
15.辨认笔录及照片，证实：证人南某、钟某辨认出被告人汪某。
16.证明，证实：被告人汪某在慈溪市、余姚市均无烟草专卖零售许可证；被告人余某在慈溪市无烟草专卖零售许可证。
17.刑事判决书，证实证人南某、钟某、廖某等人被判刑的情况。
18.到案经过，证实公安机关抓获被告人汪某、余某的经过情况。
19.身份证明，证实被告人汪某、余某的身份情况。
20.被告人汪某供述笔录，供认：2014年4月或者5月的时候，其在百度贴吧上看到一个广东人说要找销售卷烟的代理，然后提供了一个QQ号码，其用自己的QQ与他联系后，就同意做他的代理，并购买了第一次的香烟。之后其一直联系对方昵称为陈某条的QQ，与对方谈好价格与数量后，再通过支付宝购买，对方通过快递邮寄，其共向他购买了10万元左右的香烟。期间，其还找到一个QQ昵称为大兵外烟的人，向他购买了1万元左右的香烟，这人的支付宝名字是吕某兵。其向“张某成”购买过香烟，金额为二三百元；“张某成”也向其购买过香烟，有30条左右，金额为2000多元。其还向“官某晴”购买过香烟，金额为10000元左右。其向陈某申购买过2万多元的香烟，后来因为别人反映他的香烟质量不好，就没有向他买了。其与陈某条交易一共使用过三个支付宝，其中一个支付宝的名字是陈某萍、一个是王某云、一个是黄某栋；与吕某兵交易的支付宝名字是汪某；与“张某成”、“官某晴”交易的支付宝名字是蓝某。其通过QQ联系买家，并且大部分都是通过快递的方式邮寄给买家，一些距离比较近的买家，其让他们自己来取。买家付款都是用支付宝支付的。其有5个代理人，其只知道他们的快递收货名字。其中一个叫“王某乙”的人向其购买了30条左右的香烟，金额为3000元左右；一个叫“郑某乙”的人向其购买了40条左右的香烟，金额为4000元左右；一个叫“小K”的人向其购买了60条左右的香烟，金额为5000多元；一个叫“张某霞”的人向其购买了50条样子的香烟，金额为4000多元；一个叫“爷·黑客烟行”的人向其购买了四五百条香烟，金额为三万七八千元左右，他的香烟大多是快递邮寄给他的，但有二次是当面交易的，当面交易的金额为四五千元。另外，其在2014年9月左右，向一个微信名字为“小辣椒”的人销售香烟，她的真名叫余某。她从其处购买香烟后再销售给他人，她的支付宝名字是蒋某，香烟大都是从广东直接快递给她的，其从余姚直接给的只有几次，收货人是蒋某，地址是慈溪市观海卫某门卫，收货人的名字还有余某，收货地址其记不清了。余某向其购买了19万元左右的香烟，另外还向其购买了3万元左右的香水。其的微信昵称是中萃百货商场、何去何从，QQ昵称是一心向善。
21.被告人余某供述笔录，供认：2014年3月或者4月，其开始卖香烟。到了2014年5月或者6月的时候，一个微信昵称为中萃百货商场的人让其为他做代理，从他那边拿香烟去卖，其就同意了。其在自己的微信上帮他卖香烟，他的支付宝名字是汪某。2014年10月，一个微信昵称为中国香烟的人加了其微信，其也帮他卖香烟，他的支付宝名字是廖某。其帮他们在自己的微信上、QQ上卖香烟，如果顾客向其买烟的话，顾客先把钱打到其支付宝，然后其再把钱打给他们，他们把香烟寄给其。钱某亚和胡某帮其卖香烟的。其卖的都是假烟，有黄鹤楼、中华等各种品牌。其向汪某买了22万多元的货物，其中21万元左右的香烟、1万元左右的香水。其向廖某买了4万多元的香烟。他们都是通过快递寄给其的，收货人为蒋某或者是余某。其合计销售了30万元左右的香烟，从中获利人民币四五万元。
关于本案事实的认定及被告人汪某的辩解、辩护人宋向红的辩护意见的综合评判。
经审理认为，公诉机关指控被告人汪某非法经营的金额为人民币26万余元；指控被告人余某非法经营的金额为人民币29万余元。根据公诉机关向法庭提交的证据，对被告人汪某犯罪行为能够确实认定的是被告人汪某销售给被告人余某及钟某、南某的香烟金额，合计为人民币23万余元；对被告人余某犯罪行为能够确实认定的是被告人余某在收购金额为人民币23万余元的香烟后予以销售，故公诉机关指控被告人汪某、余某犯罪情节特别严重，证据不足，对公诉机关相关指控予以纠正。被告人汪某的辩解及辩护人宋向红的相关辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人汪某、余某违反国家法律、法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪某、余某到案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人宋向红、朱利锋分别关于请求对被告人汪某、余某从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被查获的卷烟及犯罪工具，依法予以没收；被告人汪某、余某的违法所得，依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2018年7月20日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2018年7月12日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被查获的假冒注册商标且伪劣卷烟合计五点六条（扣押于慈溪市烟草专卖局），予以没收，由慈溪市烟草专卖局销毁；作案工具移动电话机二部、平板电脑一台（扣押于慈溪市公安局），予以没收；被告人汪某违法所得人民币五万元、被告人余某违法所得人民币四万元，继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 杨法弟
人民陪审员 俞建行
二〇一五年八月十一日
书 记 员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
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