（2015）甬慈刑初字第1299号
——浙江省慈溪市人民法院(2015-8-20)
（2015）甬慈刑初字第1299号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人陈某，曾用名陈红，绰号胖子，农民。2005年2月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元。2005年10月因寻衅滋事被慈溪市公安局行政拘留十日。2015年1月24日因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被抓获，同月24日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人赏彩霞，浙江杨柳风律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检未检刑诉（2015）73号起诉书指控被告人陈某犯贩卖毒品罪，于2015年7月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员林莉敏、辛翠翠出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人赏彩霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
1.2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，被告人陈某通过电话联系，在慈溪市宗汉街道联兴村文化宫公共厕所旁，以人民币100元的价格将1小包海洛因贩卖给吸毒人员熊某共两次。
2.2015年1月22日晚，杨某甲（已判刑、绰号“小苗”）在被告人陈某授意下，通过电话联系，在慈溪市宗汉街道百两桥翔洋渔具厂门口，以人民币100元的价格将1小包海洛因贩卖给熊某。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈某违反国家毒品管理法规，单独或伙同他人多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人陈某的量刑幅度为有期徒刑三年三个月至四年三个月，并处罚金。
被告人陈某辩解，起诉书指控的第一起事实最后没有贩卖，在发现对方没钱后送给他的；2015年1月22日那次其是介绍杨某甲去，毒品也不是他的。对其他犯罪事实无异议。
辩护人赏彩霞辩护，1.起诉书指控的2014年12月21日的犯罪事实，证据没有达到确实充分的要求，首先祝某的证词是传来证据，祝并没有参与到购毒的过程，在电话联系时祝虽然在场，但其陈述的交易情况，都是熊某转告的。熊某虽然拿着钱去购买毒品，但熊并没有把钱交给陈某。陈某最后并没有收取毒资，是赠送，不构成贩卖毒品罪。2.起诉书指控的2015年1月22日的事实被告人陈某只起到介绍作用，应认定为从犯。在本起事实中，杨某甲的供述是相互矛盾的，前几次其供述毒品是去陈某的住处拿的，在后面几次供述中均提到毒品是陈某事先已经交给其本人。杨某甲的供述与公诉机关提供的通话清单也存在前后矛盾，杨某甲与被告人存在利益关系，这个毒品到底是杨某甲还是被告人的，没有办法确定。被告人的供述和通话清单可以相互印证，其供述的真实性可以得到采纳。3.虽然被告人实施了贩卖毒品的行为，但是并没有谋取暴利，请求酌情从轻处罚。综上，请法庭对被告人从轻处罚。公诉机关的量刑建议过重，应当在三年以下量刑。
经审理查明：
1.2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，被告人陈某通过电话联系，在慈溪市宗汉街道联兴村文化宫公共厕所旁，以人民币100元的价格将1小包海洛因贩卖给吸毒人员熊某共两次。
2.2015年1月22日晚，杨某甲（已判刑）在被告人陈某授意下，通过电话联系，在慈溪市宗汉街道百两桥翔洋渔具厂门口，以人民币100元的价格将1小包海洛因贩卖给熊某。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.被告人陈某在公安侦查阶段的供述，供认：2015年1月22日晚9点多，其在老乡“杨洪”租房打麻将，“熊大”（即熊某）打其电话要买100元的海洛因，其讲没有。过了十来分钟，“小苗”（即杨某甲）打其电话，告诉其“熊大”打他电话要买100元的东西（指海洛因），其问“小苗”还有没有东西，有的话联系“熊大”，“小苗”讲他有一点。其挂电话后就给“熊大”打电话，告诉“熊大”有海洛因了，让“熊大”跟“小苗”联系。挂了“熊大”的电话后其再打电话问“小苗”有否去“熊大”那里，“小苗”讲已经跟“熊大”联系上了，于是挂了电话。
2.同案犯杨某甲的供述，供认：2015年1月22日晚9点多，其在自己租房看电视，听到放在电瓶车后备箱的电话响了，等其拿了手机，电话挂断了，其一看号码是“熊大”的，就回电问什么事？“熊大”告诉其要买100元的海洛因，其讲好的，就挂了电话，因为其是帮陈某送毒品的，其就打电话给陈某讲“熊大”要100元的东西，陈某说好的，你有东西就送到“熊大”家里，其讲好的。过了会儿陈某打电话给其要其把东西送到“翔洋”渔具厂门口给“熊大”，于是其再打“熊大”电话，要求他到“翔洋”渔具厂门口拿东西。因当天下午陈某给了他一包红色塑料膜包着的海洛因，途中“熊大”打电话告诉其他已经到了，于是其到达“翔洋”渔具厂门口后就把该包海洛因给了“熊大”，“熊大”给其一张面值100元的人民币。第二天上午十时许，其到陈某租房把100元钱给了陈某，陈免费给其吸食了一小包海洛因。2015年1月21日中午12时左右，其和陈某一起去高王邮政储蓄取钱，陈某在附近的超市等其，因邮政储蓄未取到钱，其到旁边的信用社取了800元钱。1月22日花100元买了一张手机卡，号码是135××××4033，1月23日被抓到派出所后，其把500元给了其母亲杨某，200元带去了看守所。
3.证人熊某（绰号“熊大”）的证言，证明：2015年1月22日晚9时许，祝某到其租房玩，其提议买点海洛因吸吸，每人50元，祝某同意了，于是其打胖子（指陈某）电话买海洛因，胖子讲没有，过了十来分钟，其想起“小苗”跟胖子是一起的，于是打“小苗”电话，“小苗”没接，没一会儿，“小苗”回电过来问什么事情，其告诉“小苗”要100元的海洛因，“小苗”讲好的，等一下打电话给你，然后“小苗”把电话挂了。过了两三分钟，胖子打其电话询问其还要不要，要的话“小苗”会送过来，让其去一下“翔洋”渔具厂门口，其讲好的。过了一二分钟，“小苗”打其电话，让其在“翔洋”渔具厂门口等他。在其与胖子、“小苗”打电话的过程中，祝某都在其旁边，电话讲的内容祝某都听到的。接着其骑车过去，六七分钟后到达“翔洋”渔具厂门口，其打电话告诉“小苗”，“小苗”到了后其把100元给了“小苗”，“小苗”把藏在一支烟内的一小包红色塑料膜包着的海洛因给其，大约10点左右回到租房，告诉祝某东西买到了，两人玩了会电脑后一起吸食了毒品。这包海洛因是胖子让“小苗”送过来的。2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，其与祝某想吸食毒品，其与胖子通过电话联系，在宗汉联兴村文化宫公共厕所旁分别向胖子买了100元一包的海洛因。其和胖子电话联系买海洛因的经过，祝某在旁边都听到的。
4.证人祝某的证言，证明：2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，其与熊某想吸食毒品，熊某与胖子通过电话联系，在宗汉联兴村文化宫公共厕所旁分别向胖子买了100元一包的海洛因。熊某和胖子电话联系买海洛因的经过，其在旁边都听到的。2015年1月22日晚9点左右，其到熊某租房玩，熊某提议他有100元钱，要不要买点海洛因吸吸，每人50元，其同意以后，熊某就说那我跟胖子打电话买了？其讲好的，于是熊某就打电话给胖子，其在旁边听着，熊某先打电话给胖子要买海洛因，胖子告知没有，过了十来分钟，熊某给其讲打电话问问“小苗”，然后熊某打电话给“小苗”，“小苗”没接电话，过了会儿“小苗”回电话给熊某，熊某就问“小苗”有没有海洛因，要100元，两人在电话里讲了几句挂断了电话，熊某告诉其等会儿“小苗”会回电话过来。过来二三分钟，胖子打电话过来，熊某跟胖子讲了几句就挂断了电话，告诉其胖子让“小苗”送海洛因过来，胖子让熊某去“翔洋”渔具厂门口等。过了一二分钟，“小苗”也打电话给熊某，让熊某去“翔洋”渔具厂门口拿海洛因。然后熊某就骑电瓶车出去了。晚上10点左右，熊某回到租房跟其说买到了海洛因，后两人就一起吸食了。这次的海洛因是胖子让“小苗”送来的。
5.证人杨某的证言，证明：杨某甲是其儿子。2015年1月23日被抓获那天，杨某甲给了她500元钱和一张银行卡，银行卡是以她的名字登记的，卡号为62×××59。
6.通话清单三份，证明：陈某的手机号为150××××9752、杨某甲的手机号为135××××4033、熊某的手机号为159××××0484。2015年1月22日晚21：05，熊某主叫陈某；21：15，杨某甲主叫熊某；21：17，杨某甲主叫陈某；21：18，陈某主叫熊某；21：19，陈某主叫杨某甲；21：20，杨某甲主叫熊某；21：27，熊某主叫杨某甲的事实。
7.现场检测报告书四份，证明：2015年1月23日，慈溪市公安局根据吗啡检测试剂盒（胶体金法），陈某、杨某甲、熊某、祝某的尿样检测呈阳性。
8.辨认笔录及照片，证明：被告人陈某指认同案犯杨某甲、证人熊某；同案犯杨某甲指认被告人陈某、证人熊某。证人熊某与祝某指认被告人陈某及同案犯杨某甲。
9.搜查笔录、扣押清单及照片，证明：2015年1月24日，公安民警从被告人陈某处扣押手机3只，其中白色金立牌手机号码为150××××9752；从杨某甲处扣押杂牌黑色手机1只，手机号码为135××××4033。
10.对账单1份，证明62×××59账号2015年1月21日12：33分人民币取现800元的事实。
11.刑事判决书1份、行政处罚决定书1份，证明：被告人陈某的前科情况。
12.抓获经过，证明：公安民警查获被告人陈某的经过情况。
13.基本人口信息，证明：被告人陈某的身份情况。
本院认为，被告人陈某违反国家毒品管理法规，单独或同他人多次贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控的2014年12月21日晚的犯罪事实，有购毒人员熊某、祝某的证言、电话通话清单相印证，祝某与熊某共同购买毒品，全程参与了熊某与被告人陈某电话联系的全过程，其证言并非传来证据，被告人关于在贩毒过程中发现购毒人员无钱而赠送毒品的辩解也不符合常理，公诉机关关于该节事实提供的证据确实充分，被告人陈某于2014年1月21日晚贩卖毒品海洛因给熊某的事实足以认定。被告人陈某及其辩护人有关此节事实的辩解，本院不予采信。被告人陈某于2015年1月22日晚授意杨某甲将1小包毒品海洛因贩卖给熊某的事实，有同案犯杨某甲多次在案供述与证人熊某、祝某的证言相印证，并有通话清单、辨认笔录佐证，足以认定。被告人陈某及其辩护人关于陈某为杨某甲贩毒从中介绍的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。被告人陈某的违法所得，应予追缴�？垩旱氖只�，应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2018年7月22日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内交纳本院。）
二、被告人陈某的违法所得人民币三百元，继续予以追缴，上缴国库；白色金立手机一只（扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 波 波
人民陪审员 周 金 海
人民陪审员 褚 忠 华
二〇一五年八月二十日
书 记 员 徐佩颖（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
二、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》相关条文
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
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