（2015）城刑初字第145号
——山西省长治市城区人民法院(2015-8-6)
（2015）城刑初字第145号
公诉机关长治市城区人民检察院。
被告人王某，男，1980年6月3日出生，汉族，中专文化，原系山西XXXX工贸有限公司销售经理。2014年9月11日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人张标志，山西隆德晟律师事务所律师。
长治市城区人民检察院以城检刑诉（2015）73号起诉书指控被告人王某犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，于2015年3月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市城区人民检察院指派检察员席梦出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人张标志到庭参加诉讼，现已审理终结。
长治市城区人民检察院指控称：
一、非国家工作人员受贿罪
1、2012年3月12日至2013年10月8日期间，被告人王某在担任山西省XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用其到山西临汾XXXX汽车贸易有限公司购东风风行系列轿车的职务便利向该公司张某某索要好处费共计24800元。
2、2013年3月29日至9月4日期间，被告人王某在担任山西省XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用其到山西太原XX汽车销售服务有限公司购东风风行系列轿车的职务便利向该公司柳某某索要好处费共计7600元。
二、职务侵占罪
1、2010年5月至2011年4月期间，被告人王某在担任山西省XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用其联系该公司在长治市日报社上党晚报广告业务的职务便利侵占13470元。
2、2011年2月至2013年7月期间，被告人王某在担任山西省XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用其联系该公司在长治市日报社长治日报经济周刊广告业务的职务便利侵占60900元。
3、2012年3月至2013年12月期间，被告人王某在担任山西省XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用从山西临汾XXXX汽车贸易有限公司购车的职务便利，在长治市XXXX工贸有限公司虚报运输费用共计7100元，后占为已有。
4、2012年5月至2013年12月期间，被告人王某在担任山西XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用管理该公司二级经销商的职务便利，向公司谎称给二级经销商屯留XX汽车销售有限公司返利侵占公司资金23869元。
5、2012年5月至2013年12月期间，被告人王某在担任山西XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用其管理该公司二级经销商的职务便利，向公司谎称给二级经销商山西XXX汽贸有限公司返利侵占公司2741元。
6、2012年10月至2013年12月期间，被告人王某在担任山西XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用其管理该公司二级经销商的职务便利，向公司谎称给二级经销商襄垣XXX汽车销售有限公司返利侵占公司6302元。
综上所述，被告人王某非国家工作人员受贿作案2起，数额共计32400元，职务侵占作案作案6起，数额共计114382元。综上，被告人王某利用其担任山西XXXX工贸有限公司东风风行汽车总经理的职务便利，索取他人财物，数额较大，非法占有公司财物且数额巨大，其行为已非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定惩处。
被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，其与山西XXXX工贸有限公司的王某某和李某夫妇系合作关系，并非雇佣关系，其没有侵占公司财物占为已有。针对非国家工作人员受贿罪，没有向张某某和柳某某进行过索贿，往我银行卡里汇款均是以前替他二人垫付的款项。
其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人王某犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的证据不足。一、公诉机关应提供被害单位山西XXXX工贸有限公司（以下简称“XXXX公司”）的账目和书证才能证明，仅有王某某、李某、李某甲等人的陈述不能作为证据使用，那些表格、账目无原件也不能做为证据使用。公诉机关应提供XXXX工贸公司、日报社、东风车厂的账目资料，否则，不能认定被告人王某犯罪。二、非国家工作人员受贿罪中，张某某和柳某某的给被告人王某所打的银行流水与其二人陈述不符，不能说明往王某银行卡上所打款项系好处费。三、王某与王某某、李某夫妇系合伙关系，XXXX公司销售的东风风行各系列轿车系王某凭借其个人关系，从各厂家赊回来的车，且从王某某和李某的笔录中，可以看出，其二人平时不给王某发工资，从2010年至2012年每年年底给王某分红，可以映证王某的说法。四、关于广告费用在于王某从XXXX公司拿走多少广告费，仅有XXXX公司的王某某和李某甲所记的流水账目，不能认定。故必须要有被告人在出纳处取钱的凭证，才能有法律依据。五、关于二网返利情况，被告人王某在表上签字，不能代表领取，仅代表该表格由王某负责，且李某的签字时间不符合实际，需要有切实的证据才可以证实。综上，请法庭以无罪对被告人做出公平的判决。
经审理查明：
1、2012年3月12日至2013年10月8日期间，被告人王某在担任山西省XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用其到山西临汾XXXX汽车贸易有限公司购东风风行系列轿车的职务便利向该公司张某某索要好处费共计24800元。
2、2013年3月29日至9月4日期间，被告人王某在担任山西省XXXX工贸有限公司销售经理期间，利用其到山西太原XX汽车销售服务有限公司购东风风行系列轿车的职务便利向该公司柳某某索要好处费共计7600元。
综上，被告人王某非国家工作人员受贿作案2起，数额共计32400元。
认定上述事实的证据有：
（一）针对非国家工作人员受贿罪
1、XXXX公司的营业执照，证实XXXX公司的经营范围、注册资本等。
2、工资发放表、借条，证实被告人王某系XXXX公司的雇佣人员，而非与王某某、李某系合伙关系。
3、证人张某某的证言，证实其是临汾XXXX汽车贸易公司的法人，王某在XXXX公司担任销售经理时，我们向其销售的是菱智1.6，该车型没有惠民补贴，其中有15台车左右是我们公司送的车，另外的车全都是由厂家用大卡车送至长治。王某向我索要过回扣。大约700元一台车索要回扣，我通过银行转账转至王某的卡上。（？你汇给王某农行卡上的每笔钱不一样是怎么回事？）因为每次车型都不一样，我每次按每辆车价格的1%打到王某卡上，故银行记录的回扣也不一样。
4、证人柳某某的证言，证实其是太原市XX4S店的法人代表，共向宏鑫隆公司销售过十台车，分别是7台景逸SUV，3台菱智V3，其中这7台景逸车每台车有3000元的惠民补贴。我将这七台七的惠民补贴分别从我兴业银行的卡上转到了王某的工行卡内。王某向我索要过回扣，每台车的回扣是500元，共计5000元。有时王某跟我多要点，我也不会拒绝他。主要当时是为了扩大我的销售量，完成厂家定的数额，我会从厂家得到返利，不从XXXX公司挣钱。
5、银行卡明细记录，证实张某某、柳某某向王某银行卡内打回扣的明细。
对以上证据，被告人王某及其辩护人发表质证意见称：
被告人王某与李某、王某某夫妇系合伙关系，不是XXX公司的雇佣员工。对于公诉机关所举的工资表中，上面的签字不像是王某本人签字。银行打卡记录与张某某、柳某某的询问笔录陈述与汇款金额不符，不是向其索贿的钱物，而是与二人多次接触，有替二人垫付培训费、饭费等费用。
以上证据确实充分，另有证人证言、银行卡明细予以证实，且全部证据当庭质证、认证；证据之间能够相互印证，足以认定。
（二）职务侵占罪
1、证人王某某的报案材料和询问笔录，证实其是XXXX公司的法定代表人，被告人王某在XXXX公司任销售经理，利用职务之便虚报广告费75000元（第二次报案材料中称虚报广告费77600元）、运输费36800元、向合作供应商索要贿赂110700元，从经销商那里抬高汽车的进货价格收取好处费32300元。王某是我公司雇佣的员工，从2010年3月开始上班，从那时给他正式发的工资。2011年和2012年春节均给过王某红包，不是红利，因为东风风行车的销售不错，就是一年的资金和拜年的红包。2011年不知道是4万还是5万，2012年不知道是8万元还是10万元。关于虚报广告费，报案材料中显示王某侵占公司财产77600元，只付给长治日报社2万余元，我是从日报社一个叫吴某处知道的。关于虚报运输费是8100元。关于二网返利，王某每次自己写一张东风风行长治二网当月销售提成表，从公司领走1%的返点现金，王某把现金拿到手以后，并没有支付给二级经销商而是自己装了。共计从长子、襄垣、屯留、沁县、黎城、长治天利六家，总计50457元。王某去财务找李某甲领现金。
2、财务统计（报案材料附表），XXXX公司提供的被告人王某侵占公司财产的统计表。
3、证人李某的询问笔录，证实其是XXXX公司的总经理，分别从临汾辰祥购买过四十九台车，大部分是风行凌智，从太原鑫福德公司购买过六十余台风行车，从太原XX购买过十台车左右。厂家要求我们经销商必须做广告，厂家给每台车有一部分广告费，剩余部分我们经销商自己出。做广告方面由王某负责，具体怎么联系我不清楚，做广告后王某自已统计一个数字到财务上领走钱然后由他交给广告方。关于二网返利是由王某在财务领取现金然后由他交给二网。王某到我公司上班，没有承诺给王某干股，只是其作为公司销售经理每月给其2800元的固定工资，2011年春节，给过其5万元的奖金。2012年正月初一，给过他8万元的奖金。2013年正月初一，给过他9.5万元奖金。
4、证人李某甲的证言，证实其是XXXX公司的财务部出纳，王某是公司销售部经理，“东风风行长治二网次月销售返利”等表格是可以直接在我公司领取现金的单据。公司法人王某某、李某以及王某告知我，其他员工就可以在我这里领取现金。2011年11月以后是我记录的账目，之前是王某某记录。其中王某拿上二网返表格找到我，我就给他现金。这种钱他领了不少，具体数额我说不清楚。王某做广告的费用都是从我这里领取，不用王某某和李某签字，我只需要请示他们两人即可。
5、证人李某乙的证言，证实其2005年至今在XXXX公司任会计，公司有王某、李某丙、申某某三名职工，其主要是对税务方面每月的报表，以及对外的账务，公司内部员工报销各类账务的工作主要由李某甲出纳负责。王某主要负责风行车销售的具体日常事务。
6、证人郭某某的证言，证实其于2013年10月1日到XXXX公司任会计，刚到公司时，我在整理公司账目时发现在2013年7月份，经王某的手多汇给太原XXX汽贸公司一笔车款，后来我就向李某汇报了这个事情，李某安排我和王某对一下账，后来王某向我承认的确是多汇了一笔款，当时还告诉我，随后他向李某解释，其他的事情不让我管了。后来过了一段时间我无意间和李某提起这件事，李某说王某和他讲，是我弄错了。我就说王某给我讲已经和李某解释清了，并且不让我管这件事了。李某听后就和王某某、我一起到了太原XXX汽贸公司找李刚，对账后，发现的确是给其多汇了一笔款。从太原回来后，李某、王某某安排我整理、汇总一下2012、2013年两年公司的账务情况，发现王某这两年经手的账目有100多万元。我将该情况向李某、王某某汇报以以后，他们俩人找王某谈了谈，后来王某不上班了。2012年、2013年具体的账目是指广告费用、平时招待费用、送车费用、日�？�。依据主要是王某某和李某甲两人记录的一份手写的公司销售上的账目，以及很少的凭证。
7、证人王某某的证言，证实其在XXXX公司工作，负责东风风行汽车的售后管理工作，工资考勤由我负责，会计做报表，然后报给王某某或李某，他们负责发放。销售那面的工资是王某负责给我报员工考勤，我负责统计、做报表，然后报给王某某或李某，他们负责计算工资和发放。
8、证人王某甲的证言，其于2010年3月至2010年8月在XXXX公司上班，期间王某向其讲过他与XXXX公司是雇佣关系，每月工资是2500至3000元左右。2010年5月厂家正式授权XXXX公司是长治地区一级代理经销商，该公司有权设立二网，只是设立后向通知一下就可以，不需要厂家审批。
9、证人李某丙的证言，证实其于2009年5、6月份至2013年12月在XXXX公司上班，王某刚到公司上班的时候，李某和我讲他想和王某合作代理东风风行汽车，后来具体是怎样合作的，王某也没有和我讲过。我们的工资都是王某安排我打表，王某在表上写上销售人员的工资数，再由他报给李某和王某某，然后我们找王某某领钱。我没有见过王某领工资。具体二网返利怎么返，返多少钱我不清楚，具体过程就是由我制作表格，再由王某手填内容。我和王某、李某等人都去接过车。接车的费用由我们公司承担�！靶【辍笔枪镜脑惫�，但其主要在售后，当时公司主要是王某某负责财务，后来来了一个姓郭的会计。
10、证人申某某的证言，证实其于2011年9月至2013年12月在XXXX公司工作过，二网卖车后有返利，但具体怎么返，返多少钱不清楚。我只和李某丙去石家庄接过一次车。费用是李某丙从公司谁那拿的钱，我不知道。公司做广告方面，我不知道是谁负责的。
11、证人李纲的证言，证实其是太原市XXX汽贸有限公司的法人，与XXXX公司有业务往来，从该公司调走了六、七十台车。王某没有向我公司索要过回扣，大约我公司送至该公司五十台车，其余的车由他们公司来接，送的五十台车的费用由XXXX公司承担。
12、证人郭某的证言，证实其是焦作XXX物资公司的副总经理，该公司与XXXX公司于2013年11月开始开展业务的，合作过十台车左右，这十台车都是我公司送的，路上产生的费用由他们出。王某没有向我公司索要过回扣。
13、证人杨某某的证言，证实其是河南XXXX公司的市场经理，与XXXX公司从2012年至今都有业务往来，我们给XXXX公司送车的话，由该公司出运费，一辆车五、六百元的费用。王某没有向我公司索要过回扣。
14、证人武某的证言，证实其在XX报社XX周刊工作，2011年2月份开始，XXXX公司的王某开始与我们商量广告方面的事，结算广告费的方式主要是现金，我们周刊没有去XXXX公司领取过广告费。一共给他们公司做过97次广告，每次800元，共计77600元，因为做的广告多，费用优惠成5万元，实际支付广告费22600元，剩余的27400元还欠着未结算。每次都是王某付的，支付的是现金。他还在上党晚报刊登过广告，长治日报没有做过广告。
15、证人刘某某的证言，证实其在长治XX报社工作，其与王某在2007年左右认识，不在上党晚报做广告是在2011年结束的，具体时间记不清了，当时每期是1200元，一星期两期，价值最多是三、四万元，目前还欠上党晚报广告费2万多元，结算以现金方式，只和王某一个人结算。
16、收据、长治日报刊登明细（包括精典资讯）等，证实王某从XXXX公司侵占广告费91200元。
17、情况说明，证实XXXX公司在长治日报社广告部无刊发；在上党晚报广告部有刊发，现仍欠广告费25250元；在长治日报经济周刊有刊发，实际付款22600元，应付总计48500元，仍欠25900元未付。
18、证明一份，证实临汾XXXX汽车连锁销售有限公司从2012年开始与XXXX公司合作，至今未收取车辆运输费用。
19、证人王某丙的证言，证实其是屯留县XX汽车销售公司的法人，从2012年5月至2013年12月与XXXX公司有业务往来，当时销售东风风行车有返利，但不需要XXXX公司领现金，而是向该公司打车款时直接扣除我们的返利即可，超出规定销售任务量外另外有提成，该提成由王某填写好内容交给我，由我签字后，再由该公司业务员李某丙带我到财务上五次领取提成，王某没有向我索要过回扣。
20、证人赵某某的证言，证实其是襄垣县XXX汽车销售有限公司的法人，从2012年10月至2013年5月与XXXX公司有业务往来，当时销售东风风行车有返利，但不需要XXXX公司领现金，而是向该公司打车款时直接扣除我们的返利即可，王某没有向我索要过回扣。
21、证人侯某某的证言，证实其是山西XXX汽贸有限公司的法人，从2012年5月至2013年10月与XXXX公司有业务往来，当时销售东风风行车有返利，返利是以从车款中直接扣除，并不需要去XXXX公司领取，车款直接交至XXXX公司财务。王某没有向我索要过回扣，也没有从王某手中领取过现金。
22、XXXX公司提供的账目（王某某和李某甲记录的流水账），证实被告人王某侵占公司财产的账目。
对以上证据，被告人王某及其辩护人发表质证意见称：
一、一份是王某某的报案材料、另一份是李某的报案材料，两份报案材料时间一样，但内容不一致。有大量与起诉书不符的地方。公诉机关所举证据大部分都是王某某和李某的陈述，及盖有XXXX公司印章的情况说明、流水账目、表格等，但辩护人认为这些均是被害人陈述，应有其他客观的证据相佐证，如无其他证据佐证，不能作为定案依据；二、证人李某甲、王某某系李某夫妇的近亲属，其陈述有不真实之处，其所述王某到公司拿钱的方式，并不能只根据其陈述就能认定，应当有王某在财务上所打的收据或领条相佐证。三、职务侵占罪中关于广告费部分，证人刘某某和武某的证言中，对王某所交广告费都是含糊的，并没有准确的数额，且长治日报社提供的情况说明盖的是党章，并不是财务章，且为复印件，且未向法庭提供长治日报社的账目，对此不予认可；四、公诉机关所举的二网返利的表格和流水账目，只能证明王某在负责人处的签字，并不能证明王某是在出纳处将钱领走，应当出示王某在财务上的领条。王某认为二网返利表上的签字是我的签字，但是李某在上面审批的时间为何比我实际签字的时间提前两个月，这说明XXXX公司对本案的证据进行了造假。对于广告费，XXXX公司为风行车做的广告需要经过汽车厂家审批才能通过，都需要提前上报，一共需要五个人签字才能通过。关于任何费用，都是需要李某或王某某同意，我才可以支取。希望公诉机关向法庭提供我在财务上取钱的凭证。
结合以上证据，公诉机关认定被告人王某犯职务侵占广告费的证据主要是XXXX公司提供的流水账目和该公司法定代表人王某某、该公司总经理李某、该公司的出纳李某甲等人的证言，该流水账目中记载有李某丙等人“拿”的广告费，有王某“拿”的广告费，也有无名字的人支取的广告费，公诉机关将以上费用都包括在王某侵占广告费的数额中，证人武某、刘某某的证言可以仅可以证明XXXX公司做广告后，目前尚欠的余款，并不能证明王某侵占广告费的事实，故以上证据不能作为定案依据。公诉机关认定被告人王某侵占二网费用的证据，主要是王某在二网返利和二网当月销售提成的表格中作为负责人签字，根据证人王某某、李某、李某甲等人的证言，王某可以凭借此表在出纳处领取现金，但公诉机关未提供王某在财务取钱的相关凭证，且根据二网经销商王某丙、赵某某、侯某某的证言可以看出，其三人未从XXXX公司直接领取过返利，而是向该公司打车款时直接将该款扣除，从其证言中可以证实王某没有向其索要过回扣。根据证人王某丙的证言可以证实其五次由李某丙带领其直接到财务处领取提成，这也与证人李某甲等人的证言不一致，对此组证据，不予认定。公诉机关认定王某虚报运输费的证据，也是根据XXXX公司的流水账目，并未提供王某从该公司取钱的相关凭证，对此证据不予认定。综上，公诉机关指控被告人王某犯职务侵占罪的证据，既无王某在出纳处领取现金的凭证，也无王某在王某某和李某甲所记载的流水账目中的签字，这与正常的财务制度相悖，且王某对此也不予认可，故公诉机关指控王某犯职务侵占罪的证据不足。
本院认为，被告人王某利用其担任山西XXXX工贸有限公司东风风行汽车销售经理的职务便利，索取他人财物数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人王某犯职务侵占罪，现有证据不足，对此项指控，本院不予支持。被告人王某认为其系与王某某、李某合伙经营，并非雇佣关系，但根据证人王某甲的证言和公诉机关所举的工资表，可以看出，被告人王某系XXXX公司的雇佣人员。对此抗辩意见，于法无据，本院不予采信。被告人王某的家属向法庭退赃32400元，依法可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非国家工作人员受贿罪、判处有期徒刑一年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月11日起至2015年9月10日止）。
二、赃款32400元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李惠园
人民陪审员 李 斌
人民陪审员 武慧清
二〇一五年八月六日
书 记 员 尹 旭
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