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（2015）河刑初字第27號
公訴機關(guān)東營市河口區(qū)人民檢察院。
被告人于某甲，男，漢族，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年5月25日被東營市公安局河口分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕，現(xiàn)羈押于東營市河口區(qū)看守所。
辯護人孫富成，山東恒源盛律師事務所律師。
被告人于某乙，男，漢族，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年5月25日被東營市公安局河口分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕，同年8月28日被該公安分局取保候?qū)�，同�?月29日被河口區(qū)人民檢察院取保候?qū)彛?015年1月26日被本院取保候?qū)彛�同�?月24日被逮捕，現(xiàn)羈押于東營市河口區(qū)看守所。
被告人徐某某，男，漢族，職工。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年6月16日被東營市公安局河口分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕，同年8月26日被該公安分局取保候?qū)�，同�?月29日被河口區(qū)人民檢察院取保候?qū)彛?015年1月26日被本院取保候?qū)�，同�?月24日被逮捕，現(xiàn)羈押于東營市河口區(qū)看守所。
辯護人楊振剛，山東恪諾律師事務所律師。
東營市河口區(qū)人民檢察院以東河檢公刑訴（2015）19號起訴書指控被告人于某甲、于某乙、徐某某犯非法經(jīng)營罪，于2015年1月25日向本院提起公訴。本院于當日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。河口區(qū)人民檢察院指派檢察員殷紅、高維聰出庭支持公訴，三名被告人及被告人于某甲、徐某某的辯護人到庭參加了訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
東營市河口區(qū)人民檢察院指控：2013年冬至2014年5月25日，被告人于某甲和于某乙在無煙草專賣零售許可證的情況下多次販賣卷煙，其中被告人于某甲參與販賣卷煙9次，價值300962元；被告人于某乙參與販賣卷煙3次，價值145562元。2013年11月份至2014年4月份，被告人徐某某在無煙草專賣零售許可證的情況下先后7次通過物流向劉某某銷售卷煙，價值25396元。2014年6月18日公安機關(guān)在被告人徐某某家中扣押卷煙178條，價值28280元。
針對上述指控事實，公訴機關(guān)當庭向法庭出示、宣讀了書證、證人證言、被告人供述和辯解、鑒定意見、辨認筆錄等證據(jù)，指控被告人于某甲、于某乙、徐某某的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，請求依法懲處。
被告人于某甲對公訴機關(guān)指控的事實不持異議，但辯稱其對銷售的部分卷煙的數(shù)量和價款記憶不清了。被告人于某甲的辯護人認為：1、除去通過銀行支付的卷煙價款和查扣的卷煙外，公訴機關(guān)的其他指控證據(jù)不足；2、查扣的卷煙因被告人于某甲沒有實際銷售，犯罪情節(jié)輕微，應從指控的犯罪數(shù)額中予以扣除；3、被告人于某甲平時表現(xiàn)良好，認罪態(tài)度較好，可從輕處罰。被告人于某乙、徐某某對公訴機關(guān)的指控供認不諱。被告人徐某某的辯護人以被告人徐某某犯罪情節(jié)較輕、認罪態(tài)度較好為由建議對其從輕處罰。
經(jīng)審理查明：
一、2013年冬至2014年5月25日，被告人于某甲和于某乙在無煙草專賣零售許可證的情況下多次販賣卷煙，其中被告人于某甲參與販賣卷煙9次，經(jīng)營數(shù)額為300962元；被告人于某乙參與販賣卷煙3次，經(jīng)營數(shù)額為145562元。具體犯罪事實分述如下：
1、2013年冬天的一天，被告人于某甲駕駛轎車將300條哈德門（精品）卷煙從德州運至山東省廣饒縣，以12450元的價格賣給溫某某。
2、2014年1月份的一天，被告人于某甲駕駛轎車將300多條哈德門（精品）卷煙從德州運至山東省廣饒縣，以12400元的價格賣給溫某某。
3、2014年3月16日，被告人于某甲駕駛轎車將400條哈德門（精品）卷煙從德州運至山東省廣饒縣，以16000元的價格賣給溫某某。
4、2014年3月28日，被告人于某甲駕駛轎車將200多條哈德門（精品）卷煙、500多條泰山（紅將軍）卷煙從德州運至山東省廣饒縣，以38300元的價格賣給溫某某。
5、2014年4月2日，被告人于某甲駕駛轎車將600多條哈德門（精品）卷煙從德州運至山東省廣饒縣，以28850元的價格賣給溫某某。
6、2014年5月16日，被告人于某甲、于某乙駕駛轎車將300多條哈德門（精品）卷煙、500多條泰山（紅將軍）卷煙從德州運至山東省廣饒縣，以42800元的價格賣給溫某某。
7、2014年5月18日，被告人于某甲駕駛轎車將300多條哈德門（精品）卷煙、500多條泰山（紅將軍）卷煙、75條泰山（宏圖）卷煙從德州運至山東省廣饒縣，以47400元的價格賣給溫某某。
8、2014年5月24日，被告人于某甲、于某乙駕駛轎車將100條南京（紅）卷煙、500條泰山（紅將軍）卷煙、75條泰山（宏圖）卷煙從德州運至山東省廣饒縣，以45000元的價格賣給溫某某。
9、2014年5月25日，被告人于某甲、于某乙駕駛裝載哈德門（精品）卷煙550條、泰山（紅將軍）卷煙475條、泰山（宏圖）卷煙100條的魯N56N59號江淮和悅轎車，從德州運至東營市河口區(qū)孤島鎮(zhèn)高速路口處，欲以57762元的價格賣給劉某某過程中被抓獲，上述卷煙被查扣。
上述事實經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，有查證屬實的下列證據(jù)予以證實：
（1）被告人于某甲供述，證實2013年冬天的一天，他到溫某某所在的公司門口以每條41.5元的價格賣給溫某某300多條硬哈德門卷煙，溫某某通過手機銀行向其工商銀行賬戶轉(zhuǎn)賬1萬多元。2014年1月份的一天，他在上述地點以每條40.5元的價格賣給溫某某310多條硬哈德門卷煙，溫某某當即給了他8400元現(xiàn)金，又轉(zhuǎn)賬到其工商銀行賬戶上4000元。2014年3月中旬的一天，他在上述地點以每條41元的價格賣給溫某某400多條硬哈德門卷煙，溫某某當即給了他9000多元現(xiàn)金，轉(zhuǎn)賬到其工商銀行賬戶6000多元。2014年3月底的一天，他在上述地點以每條41元的價格賣給溫某某180多條硬哈德門卷煙，以每條56元的價格賣給溫某某500多條泰山紅將軍卷煙，溫某某轉(zhuǎn)賬到其工商銀行賬戶38000多元。2014年4月初的一天，他在上述地點以每條41元的價格賣給溫某某600多條硬哈德門卷煙，溫某某轉(zhuǎn)賬到其工商銀行賬戶28000多元。2014年5月16日凌晨，他以每條56元的價格賣給溫某某500多條泰山紅將軍卷煙，以每條41元的價格賣給溫某某300多條硬哈德門卷煙，溫某某轉(zhuǎn)賬到其工商銀行賬戶42000多元，這次是他哥哥于某乙和他一起去的。2014年5月18日，他以每條56元的價格賣給溫某某500多條泰山紅將軍卷煙，以每條41元的價格賣給溫某某300多條硬哈德門卷煙，還賣給溫某某75條泰山宏圖卷煙，這次他把煙送到一個村里，溫某某給他36000元現(xiàn)金，還欠他11400多元錢。2014年5月24日凌晨，他以每條56元的價格賣給溫某某500多條泰山紅將軍卷煙，以每條103元的價格賣給溫某某100條紅南京卷煙，以每條81元的價格賣給溫某某75條泰山宏圖卷煙，他把煙送到廣饒縣境內(nèi)一條大路邊上，溫某某轉(zhuǎn)賬到其工商銀行賬戶36000元，給了他9000多元現(xiàn)金，這次是他哥哥于某乙和他一起去的。2014年5月25日凌晨，他和于某乙駕車拉著價值5萬多元的1100多條卷煙欲賣給河口區(qū)孤島鎮(zhèn)的一名男子，在孤島高速路口下高速時被公安機關(guān)查獲。于某乙參與賣煙時都是幫他開車和卸煙。
（2）被告人于某乙供述，證實2014年5月15日晚，他幫忙和于某甲輪流開車從德州到廣饒去賣哈德門和紅將軍香煙，次日凌晨到廣饒后他們把煙搬到買主的車上，于某甲與對方結(jié)的賬。2014年5月24日凌晨他再次幫于某甲到廣饒賣了一次香煙。2014年5月25日他陪于某甲到孤島鎮(zhèn)送1000多條香煙，在孤島高速路口下高速時被公安機關(guān)查獲。
（3）證人溫某某證言，證實2013年冬天他購買了于某甲硬盒哈德門香煙300條，轉(zhuǎn)賬到于某甲的信用社賬戶12550元，其中12450元是煙款，100元是多給于某甲的油錢。2014年1月份的一天，他以每條41.5元的價格購買于某甲硬盒哈德門香煙400多條，轉(zhuǎn)賬到于某甲的工行賬戶4000元，又給了于某甲12000多元現(xiàn)金。2014年3月中旬的一天，他以每條42元的價格購買于某甲硬盒哈德門香煙400多條，轉(zhuǎn)賬到于某甲的工行賬戶6100元，又給了于某甲10000多元現(xiàn)金。2014年3月底的一天，他購買了于某甲硬盒哈德門香煙200多條、硬盒紅將軍香煙500多條，轉(zhuǎn)賬到于某甲的工行賬戶38300元。2014年4月初的一天，他購買了于某甲硬盒哈德門香煙600多條，轉(zhuǎn)賬到于某甲的工行賬戶28850元。2014年5月15日晚上12點左右，他購買了于某甲硬盒哈德門香煙300多條、硬盒紅將軍香煙500多條，轉(zhuǎn)賬到于某甲的工行賬戶42800元。2014年5月18日早上，他購買了于某甲硬盒哈德門香煙300條、硬盒紅將軍香煙500條、泰山宏圖香煙70多條，給了于某甲3萬多元現(xiàn)金，還欠于某甲3萬多元。2014年5月24日，他購買了于某甲硬盒紅南京香煙100條、硬盒紅將軍香煙500條、泰山宏圖香煙75條，轉(zhuǎn)賬到于某甲的工行賬戶36000元，給了于某甲現(xiàn)金9000多元。上述八次中的后三次于某甲的哥哥和于某甲一起到廣饒送的煙，有時于某甲的哥哥開車，交貨時于某甲的哥哥幫著搬煙。
（4）證人劉某某證言，證實他在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)一個賣煙的信息，隨后打電話與那人取得聯(lián)系，商定哈德門香煙的價格為每條41.5元，紅將軍每條56.5元，泰山宏圖每條81元。2014年5月24日晚，那人表示正在去孤島的路上，帶了550條硬盒哈德門香煙、475條紅將軍香煙、100條泰山宏圖香煙，讓他到孤島高速路口接貨，他按商定的價格帶了57762元錢開車到孤島高速路口時被公安機關(guān)查獲。
（5）辨認筆錄及照片，證實經(jīng)證人溫某某辨認，于某甲、于某乙就是2013年冬天至2014年5月份賣給他香煙的人。
（6）檢查筆錄及溫某某的理財金賬戶歷史明細清單、中國工商銀行電子回單，證實溫某某給于某甲轉(zhuǎn)賬的情況，即2014年1月份轉(zhuǎn)款4000元，3月16日轉(zhuǎn)款6100元，3月28日轉(zhuǎn)款38300元，4月2日轉(zhuǎn)款28850元，5月16日轉(zhuǎn)款42800元，5月24日轉(zhuǎn)款36000元。
（7）東營市河口區(qū)煙草專賣局先行登記保存通知書、河口公安分局刑警大隊扣押清單及物證照片，證實2014年5月25日于某甲的550條哈德門（精品）香煙、475條泰山（紅將軍）香煙、100條泰山（宏圖）香煙及現(xiàn)金5010元被依法扣押；劉某某的現(xiàn)金57762元被依法扣押。
（8）山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告，證實扣押的哈德門（精品）卷煙、泰山（紅將軍）卷煙、泰山（宏圖）卷煙為真品卷煙。
綜合分析上述證據(jù)，本院認為，公訴機關(guān)針對被告人于某甲犯罪事實的指控有被告人供述、購買香煙人員的證言、銀行賬戶歷史明細、當場扣押的贓物等證據(jù)予以證實，且證據(jù)之間相互印證，相互吻合，足以認定。被告人于某甲的辯護人所提“除去通過銀行支付的卷煙價款和查扣的卷煙外，公訴機關(guān)的其他指控證據(jù)不足”的辯護意見不能成立，不予采納。查扣的卷煙系被告人于某甲非法經(jīng)營的一部分，對其辯護人關(guān)于該數(shù)額應從指控的犯罪數(shù)額中予以扣除的辯護意見不予采納。
二、2013年11月份至2014年4月份，被告人徐某某在無煙草專賣零售許可證的情況下，先后7次通過物流向劉某某銷售哈德門（精品）、泰山（紅將軍）卷煙，價值25396元。2014年6月18日公安機關(guān)在被告人徐某某家中扣押中華（硬盒）卷煙30條、南京（紅）卷煙148條，價值28280元。
上述事實經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，有查證屬實的下列證據(jù)予以證實：
（1）被告人徐某某供述，證實2013年6月份他在網(wǎng)上聯(lián)系上了購買香煙的劉某某，并與劉某某商定了哈德門、泰山紅將軍香煙的價格，之后他收購該種品牌的香煙，先后七八次加價后通過中通快遞把香煙發(fā)給劉某某，劉某某通過銀行轉(zhuǎn)賬或支付寶把貨款支付給他。2014年6月18日公安機關(guān)在他家中扣押他準備銷售的30條硬盒中華香煙和148條紅南京卷煙。
（2）證人劉某某證言，證實2013年6月份他在網(wǎng)上聯(lián)系上了徐某某，自2013年11月份徐某某從江蘇省句容市通過物流給他發(fā)硬盒哈德門、泰山紅將軍香煙，其中七八次他通過銀行卡轉(zhuǎn)賬的方式給徐某某支付貨款，每次留名為劉某或劉某某。
（3）戶名為徐某某的牡丹靈通卡賬戶歷史明細清單，證實自2013年11月至2014年4月，徐某某的賬戶通過劉某或劉某某分7次存入25396元。
（4）東營市河口區(qū)煙草專賣局先行登記保存通知書、河口公安分局刑警大隊扣押清單及物證照片，證實從徐某某處依法扣押中華（硬盒）卷煙30條、南京（紅）卷煙148條。
（5）山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告，證實扣押的中華（硬盒）卷煙和南京（紅）卷煙為真品卷煙。
（6）山東省涉案物品價格鑒定結(jié)論書，證實扣押的30條中華（硬盒）香煙和148條南京（紅）香煙總價值為28280元。
本案還有以下綜合證據(jù)：
（1）河口公安分局刑警大隊破案經(jīng)過及證明，證實三名被告人均系被抓獲歸案，其歸案后對犯罪事實供認不諱。
（2）在押人員羈押期間表現(xiàn)鑒定表，證實被告人于某甲在河口區(qū)看守所羈押期間表現(xiàn)較好。
（3）三名被告人戶籍信息，證實三名被告人的年齡等基本情況。
本院認為：被告人于某甲、于某乙、徐某某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在沒有取得煙草專賣零售許可證的情況下，非法經(jīng)營煙草專賣品，其中被告人于某甲情節(jié)特別嚴重，被告人于某乙、徐某某情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在被告人于某甲、于某乙的共同犯罪中，被告人于某甲起主要作用，系主犯，被告人于某乙起次要和輔助作用，系從犯，對被告人于某乙應從輕處罰。鑒于部分贓物已追回，被告人于某甲、于某乙、徐某某歸案后如實供述自己的罪行，均可從輕處罰，對辯護人的相關(guān)辯護意見予以采納。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第五十二條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第二款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、被告人于某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年5月25日起至2019年5月24日止。罰金自判決執(zhí)行之日起十日內(nèi)一次性繳納）；
二、被告人于某乙犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣五千元（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年5月25日起至2015年6月20日止。羈押期間取保候?qū)彽模�刑期終止日順延。罰金自判決執(zhí)行之日起十日內(nèi)一次性繳納）；
三、被告人徐某某犯非法經(jīng)營罪，判處拘役三個月，并處罰金人民幣二千元（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2015年5月13日止。羈押期間取保候?qū)彽�，刑期終止日順延。罰金自判決執(zhí)行之日起十日內(nèi)一次性繳納）；
四、扣押在案的哈德門（精品）卷煙550條、泰山（紅將軍）卷煙475條、泰山（宏圖）卷煙100條、南京（紅）卷煙148條、中華（硬盒）卷煙30條予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向山東省東營市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　韓安民
代理審判員　　祁　萌
人民陪審員　　董國杰
二〇一五年四月二十四日
書　記　員　　張冬梅