（2014）平刑初字第367号
——福建省平和县人民法院(2015-3-3)
（2014）平刑初字第367号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人方某某，男，1974年2月6日出生，汉族，初中文化，务农，因涉嫌非法经营于2013年11月13日被取保候审，2014年11月12日被监视居住。
被告人方某某被控非法经营一案，平和县人民检察院于2014年12月3日以平检公刑诉（2014）337号起诉书向本院提起公诉。本院于2014年12月3日立案，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案，平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人方某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2011年6月，被告人方某某伙同杨凤山（已判刑）等人在平和县南胜镇龙心村红山岭的“园仔山”设置制假烟窝点，由杨凤山负责整修通往制假烟窝点的部分道路等事宜。2011年7月4日该制假烟窝点被查获，当场查扣半成品散支烟、滤嘴棒、卷接机、发电机组等物品。经鉴定，上述烟草专卖品、烟草专用机械共计价值人民币492750元。指控认为，方某某伙同他人违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关提供查扣的烟草专卖品、烟草专用机械等物证，现场勘查笔录、辨认笔录，证人杨凤山等六人的证言，平和县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，被告人方某某的供述和辩解，户籍证明、到案经过等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条的规定给予惩处。
被告人方某某对公诉机关的指控没有异议，辨称其不是老板，已配合公安机关查找生产假烟的老板。
经审理查明，2011年6月，被告人方某某伙同杨凤山（已判刑）等人在平和县南胜镇龙心村红山岭的园仔山设置生产假烟窝点，方某某给杨凤山人民币5000元作为前期费用，由杨凤山负责整修通往制假烟窝点的部分道路、为制假窝点提供生活用品、购买机械配件等事宜。2011年7月4日该制假烟窝点被查获，当场查扣半成品散支烟、滤嘴棒、卷接机、发电机组等物品。经鉴定，上述烟草专卖品、烟草专用机械价值共计人民币492750元。上述成品、半成品香烟被公安机关查获后移交给平和县烟草专卖局。
另查明，2011年12月10日，方某某因赌博被云霄县公安局处以�？�500元。2013年11月12日，方某某自动到平和县公安局治安管理大队投案。2015年3月3日，方某某向本院缴纳人民币200000元。经审前社会调查，方某某具备社区矫正条件。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录及照片、方位示意图，证实公安机关在平和县南胜镇龙心村红山岭查获的园仔山制造假烟现场的基本情况。
2.扣押物品、文件清单及移送财物清单，证实2011年7月4日，平和县公安局在红山岭园仔山中查扣卷烟机一部，散支烟三件、发电机组一台、滤嘴棒一百件，上述物品已移交烟草专卖局。
3.平和县价格认证中心出具的平价认（2011）142号价格鉴定结论书，证实经鉴定，南胜镇龙心村红山岭园仔山"7.4"涉案烟草专卖品、烟草专卖机械的价格鉴定明细：滤嘴棒100件（10000支／件）价值40000元、散支烟三件（15公斤／件）价值12750元、卷接机一台套（YJ14卷烟机1台、YJ22接咀机1台）价值440000元，以上共计价值492750元。
4.证人何某某、陈某某、杨某某、黄某某、蔡某某的证言及蔡长胜对修路现场指认示意图、照片，证实2011年6月份，杨凤山曾到何三平、陈招梧经营的店铺购买大米、铁线、水管等生活生产用品，通过黄钦杰联系蔡长胜到南胜镇龙心村西坑修路、平整土地；蔡长胜对其工作现场进行指认，所修道路在红山岭山上，通往制假烟窝点。
5.证人杨凤山的证言、辨认笔录及举报信，证实平和县南胜镇龙心村红山岭上共有三个制假窝点，其中方某某是园仔山制假烟窝点的老板，其带方某某和一北方人等人选定该窝点，方某某表示如果生产顺利，由原先约定生产每斤假烟其赚一毛钱，增至二毛钱。方某某曾拿5000元修路费给其。2011年6月中旬，其到集镇购买铁线、水管、马钉、塑料绳、锄头、铁锹、帆布、塑料纸、柴油等用品及简单的制假烟机配件，其他配件代运上山，让人平整山路，在红山岭金吊岑湖生产假烟。工人和机械设备于2011年6月25日左右运抵山上，其于次日开始管理及负责约70个工人的日常生活，直到7月4日被查获。红山岭园仔山放置一台套制假设备，后被查获。其曾驾驶一辆皮卡车到何某某店里买四袋大米，让杨永贵若发现陌生车辆经过要向其报告。并依法辨认出方某某。
6.被告人方某某的供述及辨认笔录，供认2011年初，“老许”要在平和县南胜镇设置一个制造假烟窝点，雇其负责送制造假烟的配件到平和县南胜镇，并许诺给其10%的股份；2011年5月，“老许”让其和“小李”（北方人）到平和县南胜镇，和“老吴”、杨凤山一起选定制假烟窝点；受“老许”之托，方某某告诉杨凤山，开始生产后每斤假烟给杨凤山赚一毛钱，做得顺利就增至二毛钱；7月份才开始生产，其载电机到南胜镇的第二天窝点就被查获。2012年杨凤山在“跑路”期间两次到其家里，其给杨凤山5000元。
7.平和县人民法院（2013）平刑初字第60号、漳州市中级人民法院（2013）漳刑终字第277号刑事判决书，证实2013年10月14日，杨凤山经法院二审审判，漳州市中级人民法院以杨凤山犯非法经营罪判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。
8.平和县公安局出具的到案经过，证实2013年11月12日，方某某经传唤后自动到平和县公安局接受调查。
9.平和县公安局出具的情况说明，证实平和县公安局未找到方某某所交代的“老许”。
10.户籍证明，证实方某某的身份信息情况。
11.云霄县公安局行政处罚决定书，证实2011年12月10日，方某某因赌博被云霄县公安局处以�？�500元。
12.云霄县司法局出具的审前社会调查评估意见书，证实方某某具备社区矫正条件。
13.现金存款凭证，证实方某某向本院缴纳款项人民币200000元。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于被告人方某某辩解其只是受他人雇请参与制假，并非制假窝点老板的意见，经查，该辩解仅有方某某的供述，没有其它证据佐证，且公安机关根据方某某提供的信息无法查找到其所称组织者“老许”，故该辩解缺乏事实依据，不予采纳。
本院认为，被告人方某某伙同他人违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，涉案数额人民币492750元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，方某某起主要作用，是主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚。案发后，方某某能自动到公安机关投案，如实供述自己主要的犯罪事实，是自首，可减轻处罚；公诉机关方某某未如实供述同案犯，不能认定自首的意见，经查，方某某归案后已如实交待其伙同杨凤山设置制假窝点的主要犯罪事实，与在案证据能相互吻合，现有证据不能证明其供述的同案犯与事实不符，故应依法认定其构成自首。其有劣迹，在量刑时予以酌情考虑。综上，方某某具有自首的法定减轻情节，且有较好的悔罪表现，其户籍所在地社区矫正机构调查认为方某某具备社区矫正条件，宣告缓刑对其所在社区不会造成不良影响，依法可以对其减轻处罚并宣告缓刑。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元（缓刑考验期间从判决确定之日起算；罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 林小香
人民陪审员 李跃华
二〇一五年三月三日
书 记 员 马淑惠
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