（2015）平刑初字第108号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人邓某甲，男，1976年4月15日出生，汉族，小学文化，务工，住福建省漳州台商投资区。因涉嫌假冒注册商标于2014年8月21日被平和县公安局刑事拘留，同年9月4日被取保候审。
被告人邓某乙，男，1980年4月21日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地福建省武平县，暂住地福州市晋安区。因涉嫌假冒注册商标于2013年11月11日被平和县公安局刑事拘留，同年12月19日取保候审，2014年12月12日被监视居住。
辩护人蓝潮永，福建南州律师事务所律师。
被告人邓某甲、邓某乙被控假冒注册商标一案，平和县人民检察院于2014年12月30日以平检公刑诉（2014）430号起诉书向本院提起公诉。本院于2014年12月30日立案，依法组成合议庭，于2015年3月19日、3月30日公开开庭审理了本案，平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭履行，被告人邓某甲、邓某乙及其辩护人蓝潮永等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2013年3月起，被告人邓某甲、邓某乙承租位于福建省龙海市龙佳山庄附近一平房作为生产工厂，进行假冒“绿尔康”、“丰瑞隆”注册商标的消毒产品生产及销售。2013年11月11日案发时，被告人邓某甲、邓某乙共生产假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏、“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂、“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂的数量分别为4870盒、7200盒、1180盒，非法经营数额共计人民币69000元。另公安机关在作案现场查扣假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏外包装盒25150个，“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏塑料壳30000个，“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂外包装盒17750个，“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂小包装盒25000个。经鉴定，查获的包装盒共计价值14064元（人民币，币种下同）。
指控认为，被告人邓某甲、邓某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与商标所有人相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，邓某甲、邓某乙均起主要作用，均是主犯。为支持上述指控，公诉机关提供：被告人邓某甲、邓某乙的供述和辩解，证人林某甲等六人的证言，平和县价格认证中心出具的《价格鉴定结论意见书》等鉴定意见，扣押的作案工具、产品等物证，商标注册证，户籍证明，到案经过等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条，第二十六条、第六十七条的规定给予惩处。
被告人邓某甲、邓某乙对公诉机关的指控均没有异议。邓某乙的辩护人主要的辩护意见：邓某乙具有坦白情节，建议对邓某乙从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2013年3月起，被告人邓某甲、邓某乙未经“绿尔康”和“丰瑞隆”注册商标所有人的许可，以龙海市龙佳山庄附近一民房为场所，共同出资进行假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏、“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂的生产及销售。2013年11月11日，公安机关在作案现场查获“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂2240盒、“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂1330盒、“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏外包装盒25150个，“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏塑料壳30000个，“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂外包装盒17750个，“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂小包装盒25000个。经鉴定，上述查获的包装盒及塑料壳价值共计14064元。邓某甲的账本记载销售的情况为“绿尔康”宝宝湿疹乳膏12070盒、“丰瑞隆”玉肤霜7720盒、“丰瑞隆”肤达康2250盒；邓某乙的账本记载销售的情况为“绿尔康”宝宝湿疹乳膏300盒、“丰瑞隆”玉肤霜1140盒。
另查明，“绿尔康”图形注册商标的权利人为江西绿尔康生物药业有限公司，核定使用商品为第五类，包括消毒剂、膏剂等，注册有效期限为2008年3月21日至2018年3月20日；“丰瑞隆”图形注册商标的权利人为合肥丰瑞隆生物科技有限公司，核定使用商品为第五类，包括消毒剂等，注册有效期限为2010年9月28日至2020年9月27日。2013年1月至11月，邓某甲、邓某乙向合肥丰瑞隆生物科技有限公司公司购买“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆牌”肤达康抗菌剂共21件，每件300盒，共计6300盒。
2013年11月11日，邓某乙在平和县安厚镇被公安机关抓获；2014年8月21日，邓某甲在漳州市角美镇被公安机关抓获归案。在本院审理期间，邓某甲、邓某乙分别向本院缴纳款项20000元、30000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录及方位图，证实现场位于龙海市龙佳山庄附近一民房内，以及现场的基本情况。
2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实公安机关对案发现场进行搜查，当场查扣销售账本二册、送货单、“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂等物品，其中“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂2240盒、“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂1330盒、“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏外包装盒25150个，“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏塑料壳30000个，“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂外包装盒17750个，“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂小包装盒25000个。
3.平和县公安局出具的到案经过，证实邓某乙于2013年11月11日在平和县安厚镇被公安机关抓获，邓某甲于2014年8月21日在漳州市角美镇被公安机关抓获归案。
4.证人林某乙、陈某、赖某甲、林某丙、赖某乙的证言及辨认笔录，证实上述五人曾向一名业务员购买“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏，每盒售价或5.5元或6元。并辨认出该业务员为邓某乙。
5.证人林某甲的证言，证实2013年11月11日其和丈夫邓某乙到平和县销售药品。
6.平和县卫生局出具的回复函、消毒产品名单，证实“绿尔康“牌宝宝湿疹乳膏、“丰瑞隆”牌玉肤霜、“丰瑞隆”牌肤达康均属于消毒产品。
7.江西绿尔康生物药业有限公司出具的商标注册证、合肥丰瑞隆生物科技有限公司出具的商标注册证，证实注册商标“绿尔康”核定使用商品为第五类，包括消毒剂等，注册有效期限为2008年3月21日至2018年3月20日；注册商标“丰瑞隆”核定使用商品为第五类，包括消毒剂等，注册有效期限为2010年9月28日至2020年9月27日。
8.江西绿尔康生物药业有限公司和合肥丰瑞隆生物科技有限公司出具的回函，证实涉案宝宝湿疹乳膏不属于江西绿尔康生物药业有限公司生产销售；涉案玉肤霜、肤达康系假冒合肥丰瑞隆生物科技有限公司商标的假冒伪劣产品。
9.合肥丰瑞隆生物科技有限公司出具的提货证明，证实邓某甲、邓某乙于2013年1月份至11月份在该公司购买“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆牌”肤达康抗菌剂共21件，每件300盒，共计6300盒。
10.被告人邓某甲的供述，供认其未经“绿尔康”和“丰瑞隆”注册商标所有人的许可，于2013年3月起和邓某乙共同出资进行假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏、“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂的生产及销售。三种产品销售平均价格为4元至4.5元。其和邓某乙将销售情况详细记录在笔记本中，并对笔记本进行辨认，确认公安机关统计的销售数据无误，其共销售“绿尔康”宝宝湿疹乳膏12070盒，“丰瑞隆”玉肤霜7720盒，“丰瑞隆”肤达康2250盒。
11.被告人邓某乙的供述，供认其未经“绿尔康”和“丰瑞隆”注册商标所有人的许可，2013年3月起和邓某甲共同出资进行假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏、“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂的生产及销售。三种产品销售平均价格为4元至5元。其和邓某甲将销售情况详细记录在笔记本中，并对笔记本进行辨认，确认公安机关统计的销售数据无误，其共销售“绿尔康”宝宝湿疹乳膏300盒，“丰瑞隆”玉肤霜1140盒。
12.户籍证明，证实邓某甲、邓某乙的基本身份情况。
13.平和县价格认证中心出具的价格鉴定意见书，证实“绿尔康”牌宝宝湿疹膏外包装盒、“绿尔康”牌宝宝湿疹膏内包装瓶、“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂外包装盒、“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂外包装盒的鉴定价格分别为4024元、3200元、2840元、4000元。
14.现金存款凭证，证实邓某甲、邓某乙分别向本院缴纳款项
20000元、30000元。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于非法经营数额的认定问题。本案中，邓某甲、邓某乙在侦查阶段多次供述向江西绿尔康生物药业有限公司购买“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏7500盒，公诉机关对二被告人的供述无法排除真实性，根据疑点归于被告人的原则，应认定二被告人向江西绿尔康生物药业有限公司购买“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏7500盒属实，故假冒“绿尔康”牌宝宝湿疹乳膏的数量应是已销售的数量减去向注册商标权利人购买的正品数量，计算为4870盒；假冒“丰瑞隆”牌玉肤霜抗菌剂和“丰瑞隆”牌肤达康抗菌剂的数量应是现场扣押的未销售产品和已销售产品的数量之和减去向注册商标权利人购买的正品数量，计算为8380盒。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。根据现有证据虽无法准确计算上述三种产品实际销售平均价格，但邓某甲供述的实际销售平均价格为4-4.5元，邓某乙供述实际销售平均价格为4-5元，该供述虽与证人证言不一致，但邓某乙能就差价作出合理解释，应就低认定实际销售平均价格为4元。综上，邓某甲、邓某乙的非法经营数额应为53000元。
本院认为，被告人邓某甲、邓某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，邓某甲、邓某乙起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的犯罪处罚。到案后能如实供述主要犯罪事实，均可从轻处罚。二被告人生产假冒注册商标的婴幼儿用品，应酌情从重处罚。公诉机关指控非法经营数额69000元有误，予以更正，其他指控，事实清楚，证据确实充分，建议适用法律的意见正确，予以采纳。关于邓某乙的辩护人提出邓某乙坦白情节，建议对邓某乙从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，经查，与事实和法律规定不符，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条、第十二条、第十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定的规定，判决如下：
一、被告人邓某甲犯假冒注册商标罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳二万元），除已缴纳的外，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2015年8月15日止）。
二、被告人邓某乙犯假冒注册商标罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳二万元），除已缴纳的外，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2015年6月22日止）。
三、扣押在案的假冒注册商标的商品及工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　赖贤平
审　判　员　　杨淑艺
人民陪审员　　林春香
二〇一五年三月三十日
书　记　员　　李朱方