（2014）台椒刑初字第649号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人马某（绰号“马德”），农民。2012年2月15日、2013年4月10日因吸食毒品分别被行政拘留十日、十五日，2013年4月18日被责令社区戒毒三年。2013年4月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日取保候审，2014年12月2日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人张梁，浙江海豪律师事务所律师。
被告人苏某，农民。2013年4月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日取保候审。
辩护人陈俊秀，浙江银祥律师事务所律师。
被告人周某（绰号“柯鬼三”），无业。2013年4月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日取保候审。
辩护人应丽封，浙江巡天律师事务所律师。
被告人王某（绰号“老虎龙”），农民。2008年1月17日因殴打他人被行政拘留十日。2013年4月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日取保候审。
辩护人马青青，浙江海豪律师事务所律师。
被告人陈某乙，农民。2010年3月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，2010年10月26日释放。2013年4月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日被监视居住，2014年12月4日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人林均，浙江建策律师事务所律师。
被告人石某（绰号“小东北”），农民。2013年4月10日因本案被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日，同月25日被取保候审。
辩护人王忠，浙江咏法律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检刑诉（2014）157号起诉书指控被告人马某、周某、苏某、王某、陈某乙、石某犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派代理检察员卢晓出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。被告人马某的辩护人当庭提出被告人马某有立功情节，申请延期审理，本院决定延期审理。同年9月14日，本院决定恢复审理。同月19日，台州市椒江区人民检察院以需要补充侦查为由，建议延期审理，本院决定延期审理。同年10月19日，台州市椒江区人民检察院以需要补充侦查为由，再次建议延期审理，本院决定延期审理。同年11月19日，台州市椒江区人民检察院建议恢复审理，本院决定恢复审理，依法组成合议庭，再次公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派代理检察员卢晓出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控，2013年2月初至4月9日期间，被告人马某在台州市椒江区中山西路42弄33号一出租房内开设赌场聚众赌博。赌场以扑克牌“拔两张”的方式赌博，从庄家赢钱处按5%抽头获利。赌场先后纠集被告人苏某、周某、王某、陈某乙、石某参与帮忙，每天发其“工资”100元至300元不等。其中苏某负责抽头、理牌等，周某、王某负责望风及替参赌人员购买物品等。期间，赌场非法获利20余万。石某参与赌场望风11日，赌场非法获利3.3万元。另查明，周某、苏某、王某、陈某乙、石某分别从赌场领取“工资”9000元、6000元、4500元、3000元、1100元。
2013年4月9日，被告人马某、周某、苏某、王某、陈某乙、石某被公安民警当场抓获。到案后，被告人周某、苏某、王某、陈某乙、石某退出个人全部非法所得，马某退出18万元。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：证人陈某甲、李某、朱某、徐某的证言、扣押清单、到案经过、情况说明、检查笔录、辨认笔录、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、现场检测报告书、户籍证明、被告人马某、周某、苏某、王某、陈某乙、石某的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人马某、周某、苏某、王某、陈某乙、石某以营利为目的，结伙开设赌场聚众赌博，非法获利20余万，情节严重，石某参与期间，非法获利3.3万余元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究刑事责任。马某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。周某、苏某、王某、陈某乙、石某系从犯，应当从轻处罚。陈某乙曾系累犯，应当从重处罚。请依法判处。
被告人马某对指控的犯罪事实无异议，对定性有异议，自己是聚众赌博不是开设赌场，有立功表现，要求从宽处理；其辩护人辩称对指控的犯罪事实无异议，对定性有异议，应定赌博罪，被告人马某认罪态度好，有立功表现，建议在三年以下量刑并适用缓刑。被告人周某对指控的犯罪事实供认不讳，辩解自己是犯赌博罪，不是开设赌场罪，要求从宽处理；其辩护人对定性无异议，辩称被告人周某是从犯，认罪态度好，积极退出违法所得，自愿认罪，请求从宽处理适用缓刑。被告人苏某对指控的犯罪事实供认不讳，辩解自己是犯赌博罪，不是犯开设赌场罪，要求从宽处理；其辩护人对本案定性同意第一被告人的辩护人意见，被告人苏某受雇佣，系从犯，自愿认罪，退出全部违法所得，请求从宽处理适用缓刑。被告人王某对指控的犯罪事实供认不讳，辩解自己是犯赌博罪，不是犯开设赌场罪，要求从宽处理；其辩护人对本案定性同意第一被告人的辩护人意见，被告人王某系从犯，自愿认罪，请求从宽处理适用缓刑。被告人陈某乙对指控的犯罪事实供认不讳，辩解自己是犯赌博罪，不是犯开设赌场罪，要求从宽处理；其辩护人被告人陈某乙受雇佣，是从犯，定性应与主犯雷同，自愿认罪，积极退出违法所得，请求判处拘役。被告人石某对指控的犯罪事实供认不讳，辩解自己是犯赌博罪，不是犯开设赌场罪，要求从宽处理；其辩护人对本案定性无异议，被告人石某参与时间短，是望风，起将要作用，是从犯，自愿认罪，已退出违法所得，请求从轻处罚适用缓刑。
经审理查明，2013年2月初至4月9日期间，被告人马某在台州市椒江区中山西路42弄33号一出租房内开设赌场聚众赌博。赌场以扑克牌“拔两张”的方式赌博，从庄家赢钱处按5%抽头获利。赌场先后纠集被告人苏某、周某、王某、陈某乙、石某参与帮忙，每天发其“工资”100元至300元不等。其中苏某负责抽头、理牌等，周某、王某负责望风及替参赌人员购买物品等。期间，赌场非法获利20余万。石某参与赌场望风11日，赌场非法获利3.3万元。另查明，苏某、周某、王某、陈某乙、石某分别得款6000元、9000元、4500元、3000元、1100元。
2013年4月9日，被告人马某、苏某、周某、王某、陈某乙、石某被公安民警当场抓获。到案后，被告人马某退出违法所得18万元，苏某、周某、王某、陈某乙、石某分别悉数退出违法所得。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．参赌人员陈某甲、李某、朱某、徐某的证言及辨认笔录分别证实，上述参赌人员在被告人马某开设的赌场中赌博时被抓获；
2．查获经过；
3．扣押清单；
4．检查笔录及现场照片；
5．到案经过；
6．情况说明；
7．刑事判决书、刑满释放证明书，确认被告人陈某乙曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑及释放时间；
8．行政处罚决定书；
9．审前社会调查表证实，社区矫正机关不同意接收被告人马某社区矫正。
被告人马某、周某、苏某、王某、陈某乙、石某的供述亦证实上述事实。
本院认为，被告人马某、苏某、周某、王某、陈某乙、石某以营利为目的，结伙开设赌场聚众赌博，其中马某、苏某、周某、王某、陈某乙非法获利20万元，石某参与期间，非法获利3.3万元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人马某、苏某、周某、王某、陈某乙非法获利五万元以上，属情节严重，量刑应当在三年以上；被告人石某参与期间，非法获利五万元以下，量刑在三年以下。被告人马某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，有劣迹，酌情予以从重处罚。被告人苏某、周某、王某、陈某乙被纠集在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚，但被告人苏某的作用要重于其他被告人，量刑时予以考虑；被告人陈某乙曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，予以从重处罚。被告人石某被纠集，在本案起次要作用，是从犯，予以从轻处罚；被告人马某、苏某、周某、王某、陈某乙、石某已退出违法所得，认罪态度好，酌情予以从轻处罚。上列被告人及被告人马某、苏某、王某、陈某乙的辩护人辩称本案应定赌博罪，审理认为，指控上列被告人犯开设赌场罪事实清楚，证据有现场照片、参赌人员的供述与上列被告人原供述相印证，足以认定，因被告人马某提供赌博场所及用具，供他人赌博从中抽头获利，符合开设赌场罪的犯罪特征，故对辩解和辩护意见不予采纳。关于被告人马某及其辩护人还辩称马某有立功表现，经查，被告人马某协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品、盗窃的犯罪嫌疑人各1人事实，该行为不符合立功的相关规定，不具有立功表现，但该行为值得鼓励，量刑时予以考虑；上列被告人要求从宽处理及其辩护人其他辩护意见，审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人苏某、周某、王某予以适用缓刑。为了维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十二月二日起至二○一七年十一月十一日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
二、被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
四、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
五、被告人陈建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十二月四日起至二○一五年十一月十三日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
六、被告人石某犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币一万元（管制的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已缴纳）。
七、已退出的违法所得，予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审　判　长　　方匡能
人民陪审员　　陶官友
人民陪审员　　陈建斌
二〇一四年十二月四日
书　记　员　　徐海丽