（2013）沪一中行终字第322号
——上海市第一中级人民法院(2013-12-4)
（2013）沪一中行终字第322号
上诉人（原审原告）甲公司。
被上诉人（原审被告）乙单位。
上诉人甲公司因文化管理行政处罚一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松行初字第56号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月6日立案后，依法组成合议庭，于同年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的法定代表人、委托代理人，被上诉人乙单位的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，经甲公司以“申请人”的名义申请，丙单位于2012年5月31日向甲公司作出松文广许准字［2012］0035号《准予行政许可决定书》。许可内容为：日期：2012年6月1日至6月30日；地点：丁公司；演员：戊歌舞团等7家剧团；演出内容：歌舞表演。2012年6月19日晚，己歌舞团在本市某区某路某号某楼某层丁公司演艺厅进行营业性演出，其中演员A的演出节目为：声乐：1、摇啊摇、2、火苗、3、啦啦爱；舞蹈：1、电话情缘、2、日出等。A在现场表演的舞蹈中出现了故意裸露胸部2至3秒钟的动作，庚单位就此对A作出行政拘留五日的处罚。乙单位遂对甲公司涉嫌营业性演出内容含有法律禁止情形进行立案调查，并向甲公司作出《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出违反了《营业性演出管理条例》第二十六条第（六）项的规定，拟依据第四十六条第一款的规定进行处罚。甲公司提出异议，要求对演员裸露身体是否构成色情表演进行鉴定，并拒收《行政处罚听证告知书》。后乙单位调取了公安部门提供的案发当晚拍摄的演出视频，发现因公安部门工作人员的疏忽，未调整摄像设备日期，视频显示的时间为2008年，故未进行鉴定。之后乙单位将该视频与甲公司申报的节目视频进行比对，发现案发当晚的演出节目中裸露身体的表演不在申报节目之列，故又于2012年8月2日向甲公司作出《行政处罚听证告知书》，认定甲公司的行为违反了《营业性演出管理条例》第十七条第三款的规定，拟依据第四十四条第二款的规定进行处罚。2012年9月14日乙单位根据甲公司的申请举行了听证会，并于2012年10月8日对甲公司作出第2120120057号《行政处罚决定书》。甲公司不服，申请行政复议，经复议维持后，甲公司诉至原审法院。原审法院于2013年3月22日判决撤销乙单位作出的第2120120057号《行政处罚决定书》。判决生效后，乙单位就该案重新进行了调查，并委托上海市文化广播影视管理局色情淫秽表演节目鉴定小组（以下简称：鉴定小组）就案发当晚拍摄的演出视频进行鉴定。经鉴定，认定A裸露乳房的行为属“宣扬色情”的表演。2013年6月8日，乙单位作出第2120130057号《行政处罚决定书》，认定甲公司于2012年6月19日晚在某区某路某号某楼某层内承办营业性演出期间，演员A故意裸露身体的表演，经鉴定属“宣扬色情”的表演，违反了《营业性演出管理条例》第二十六条第（六）项之规定，依据第四十六条第一款之规定，责令甲公司停止演出，并作出没收违法所得人民币15元及�？�5万元的行政处罚。甲公司收到《行政处罚决定书》后不服，以其仅是申报举办演出的经纪人，不是实际的演出经营主体，乙单位处罚对象错误为由，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销乙单位作出第2120130057号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
原审另查明，因庚单位永丰派出所对拍摄器械的时间设置未进行调整，其提供的案发当晚拍摄的演出视频显示的时间为2008年1月3日17：16—17：20，实际拍摄时间为2012年6月19日晚。
原审又查明，丁公司经营范围为音乐茶座。
原审认为，乙单位具有作出被诉具体行政行为的法定职权，其适用一般程序对甲公司进行处罚，执法程序合法。本案的争议焦点为：乙单位的处罚对象是否适格。本案甲公司作为演出经纪机构，以自己的名义向丙单位申报举办“歌舞表演”的行政许可，该局作出了准许行政许可决定，该决定书上明确显示申请人为甲公司，可见甲公司系举办营业性演出的经营主体�！队敌匝莩龉芾硖趵凳┫冈颉返诙颂豕娑擞敌匝莩鼍魈寰侔煊敌匝莩鲇Φ甭男械囊逦�，故甲公司作为举办营业性演出的经营主体，应当对演出活动承担举办责任。乙单位根据《营业性演出管理条例》第四十四条的规定，对作为举办营业性演出的经营主体即甲公司作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。经鉴定部门鉴定，演员A在现场演出时突发裸露上身2至3秒钟的表演行为属于《营业性演出管理条例》第二十六条规定禁止的“宣扬色情”的表演，故乙单位依据第四十六条第一款之规定对甲公司进行处罚，适用法律、法规正确。甲公司每月向丁公司收取费用900元，平均30元/天，乙单位确认甲公司在2012年6月19日晚举办的演出中违法所得15元的事实并无不当，故该队对甲公司作出没收违法所得15元、�？�5万元的处罚，处罚适当。综上所述，乙单位作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当，应予维持。遂判决维持乙单位于2013年6月8日作出第2120130057号《行政处罚决定书》的具体行政行为。判决后，甲公司不服，上诉于本院。
上诉人甲公司上诉称：根据《营业性演出管理条例》的规定，非演出场所经营单位在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案中，丁公司的经营范围为音乐茶座，非演出场所经营单位，故委托上诉人申办营业性演出。该场演出的经营主体有三家：即提供演出场所的丁公司、进行文艺表演的己歌舞团和申办单位上诉人。三家经营主体应当共同履行《营业性演出管理条例实施细则》第二十八条规定的义务，谁违法就处罚谁，而不是谁申办就处罚谁。上诉人仅是申办该场演出的经纪人，不是演出的实际经营主体，《营业性演出管理条例》第四十六条第一款的处罚对象是演出团体，现被上诉人让上诉人承担演出团体违法行为的法律责任，属处罚对象错误，该行政处罚决定应予撤销，故请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定。
被上诉人乙单位辩称：2012年6月19日晚在某区某路某号某楼某层丁公司演艺厅进行的营业性演出系由上诉人以自己的名义向丙单位申请举办，该局以上诉人为申请人作出了行政许可，故被上诉人认定上诉人是该场营业性演出的经营和承办主体，上诉人应对现场演出中出现的演员裸露身体的违法行为承担法律责任。至于经纪机构与剧团和剧场之间的利益划分以及职责分工可以由三方通过合同约定等民事途径处理，不能成为经纪机构逃避行政处罚的借口。因此，被诉行政处罚决定合法，原审判决予以维持正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理中，被上诉人乙单位仍以在一审中向原审法院提供的职权、事实、法律和程序方面的证据、依据证明被诉行政处罚决定合法。本院就被诉行政处罚决定的合法性进行了全面审查，并听取了双方当事人的举、质证意见后查明，原审查明的主要事实无误，本院予以确认。
本院另查明，就本案行政处罚决定，乙单位于2013年4月23日向甲公司送达了《行政处罚听证告知书》，甲公司要求举行听证，乙单位于2013年5月21日举行听证会，甲公司以该队未按照其要求邀请相关领导和新闻媒体人员参加听证会为由，未予参加。
本院认为，上海市人民政府《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款规定：“区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督”；第五条第二款规定：“区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为”。根据上述规定，被上诉人乙单位作为本市松江区文化综合执法机构，负责查处在松江区发生的违法行为，集中行使文化领域的行政处罚权，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
根据《营业性演出管理条例》第二十六条第（六）项的规定，营业性演出不得宣扬淫秽、色情、邪教、迷信或者渲染暴力。本案中，于2012年6月19日晚在某区某路某号某楼某层丁公司演艺厅进行的营业性演出中，现场演出的演员A在舞蹈中故意裸露乳房2至3秒钟，经鉴定属《营业性演出管理条例》第二十六条规定禁止的“宣扬色情”的表演。该事实有被上诉人乙单位提供的对丁公司负责人、己歌舞团负责人、上诉人甲公司的法定代表人B以及己歌舞团演员A的《询问笔录》和《调查询问笔录》、庚单位的《行政处罚决定书》、现场演出视频截图、鉴定小组出具的《鉴定书》等证据证明，且上诉人对A在现场演出中故意裸露身体属“宣扬色情”的表演的事实亦无异议，故被诉行政处罚决定认定事实清楚。
《营业性演出管理条例》第四十六条第一款规定：“营业性演出有本条例第二十六条禁止情形的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的�？�；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的�？�；情节严重的，由原发证机关吊销营业性演出许可证；违反治安管理规定的，由公安部门依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任�！北景钢�，上诉人甲公司对演员A在现场演出中故意裸露乳房的行为违法且应当予以行政处罚并无异议，但认为被上诉人乙单位将其作为处罚对象错误。对此，本院认为，《营业性演出管理条例实施细则》第二十四条第一款规定：“歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办”。本案中，因丁公司的经营范围为音乐茶座，非演出场所经营单位，故委托演出经纪机构，即上诉人甲公司向丙单位申请举办营业性演出，该局以上诉人为申请人作出了准予歌舞表演的行政许可决定，故上诉人作为行政许可的申请人和行政许可决定的相对人，是涉案营业性演出的承办单位和经营主体。被上诉人乙单位据此认定上诉人甲公司为本案违法主体，并对该公司作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。因上诉人甲公司向丁公司收取15元/场的费用，故被上诉人认定上诉人违法所得为15元，据此作出没收违法所得15元、�？�5万元的行政处罚决定，适用法律正确，处罚幅度合理。
被上诉人乙单位接到庚单位的《行业场所违法违章经营情况通告书》后，经调查，曾对上诉人甲公司作出了第2120120057号《行政处罚决定书》，该处罚决定被原审法院撤销后，被上诉人就该案重新进行了调查，并告知了上诉人要求听证的权利，后作出被诉行政处罚决定并送达上诉人，处罚程序并无不当。
综上所述，被上诉人乙单位对上诉人甲公司作出的第2120130057号行政处罚决定职权依据充分、认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法，原审判决维持并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求及理由事实根据和法律依据均不充分，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人甲公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周瑶华
代理审判员 周 琪
代理审判员 刘智敏
二○一三年十二月四日
书 记 员 孙 莹
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