（2013）沪一中行终字第302号
——上海市第一中级人民法院(2013-12-30)
（2013）沪一中行终字第302号
上诉人（原审原告）甲公司。
上诉人（原审第三人）A。
被上诉人（原审被告）乙单位。
上诉人甲公司（以下简称：甲公司）因行政处理决定一案，不服上海市某区人民法院（2013）某行初字第174号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2013年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的委托代理人，上诉人A的委托代理人，被上诉人乙单位（以下简称：乙单位）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，乙单位于2013年4月18日对甲公司作出某人社监（2012）理字482号行政处理决定（以下简称：被诉处理决定），认定2012年5月31日，乙单位在劳动监察中发现甲公司存在拖欠劳动者工资、未按规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬及未支付解除劳动合同的赔偿金的违法行为。乙单位经查实，甲公司拖欠劳动者A2012年4月至5月4日工资人民币1,583元整；未按规定支付A2010年5月至12月间加班工资927.8元整；未按规定支付A劳动合同的赔偿金26,650元整，合计贰万玖仟壹佰陆拾元捌角整（29,160.8元）。乙单位依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称：《劳动法》）第九十一条第（一）、（二）项及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称：《劳动合同法》）第八十七条之规定，对甲公司作出如下行政处理决定：责令甲公司在收到决定书之日起15天内支付劳动者A2012年4月至5月4日的工资1,583元整；支付A2010年5月至12月期间加班工资927.8元整；支付解除A劳动合同的赔偿金26,650元整，合计29,160.8元，并将支付凭证以书面形式报乙单位。甲公司不服，诉至法院。
甲公司原审诉称，A原系该公司品管部经理，2012年3月起，甲公司因客观环境发生重大变化，决定对公司经营架构进行调整，取消公司品管部建制，同年3月至4月初，甲公司就品管部建制取消后A的工作安排与其协商，但未能协商一致，故于2012年4月5日向A发出《离职通知书》，欲与其解除劳动合同。但A表示不接受该决定，甲公司同意收回该《离职通知书》，并于2012年4月10日再次召开“架构调整会议”，决定原品管部工作由生产部安排，A参与会议并在会议决定上签字同意。因A作为品管部经理，对该部门裁撤的抵触情绪较大，其提出要休假一个月，甲公司于2012年4月10日同意其从4月11日至5月4日休假。但4月10日晚，A突然给甲公司发电子邮件，称其决定明天正常上班，甲公司对此表示同意。4月11日，A赴公司正常上班，4月12日甲公司将A岗位调整为“专职检验/包装员”，并通过邮件及书面方式向其送达了该《岗位调整通知书》。然而，A在休完公司特批假期后拒不上班，甲公司于2012年5月10日委托律师向其发出律师函，要求其回公司上班，但A不予理睬。因A长期旷工，甲公司于2012年6月14日再次向其发出律师函，同年6月底，因A严重违纪，甲公司解除与其的劳动关系。故甲公司的行为不构成违法解除劳动合同，依法不应支付赔偿金，被诉处理决定严重错误。2012年9月11日，乙单位曾根据A申诉作出了某人社监（2012）理字0482号《行政处理决定书》，后被上海市人力资源和社会保障局（以下简称：市人保局）以“认定事实不清”为由复议撤销，但被诉处理决定重复了上一次的错误认定，与上级机关的复议决定冲突，故请求法院判决撤销被诉处理决定。
乙单位原审辩称，一、被诉处理决定认定甲公司违法解除A劳动合同成立：1、甲公司与A约定的劳动合同终止期限为2013年2月12日，甲公司在未与A协商的情况下，于2012年4月5日以书面方式通知A结束劳动合同，并要求其于一个月内办理离职手续，该行为已经违反了《劳动合同法》第三十六条和第四十条规定。甲公司称其与A进行过协商，但在乙单位调查取证过程中无法提供相应证据，A也对此予以否认；2、甲公司称其同意收回《离职通知书》，但既未提供证据，也未撤销该决定，A在调查过程中也对甲公司的上述表述予以否认，故乙单位对此不予认可。甲公司所称2012年4月10日、4月11日、4月12日与A的协商，均系解除与A的劳动合同后作出，不符合法律规定的先协商后解除的程序规定；3、A自始至终否认有撤回《离职通知书》并恢复与其劳动关系的意思表示，对甲公司要调整其工种岗位的安排也不接受，故甲公司与A只是在违法解除劳动合同的基础上，双方就赔偿金、办理离职手续等问题进行协商而已；4、甲公司于2012年5月10日通知A旷工违纪并以此为由解除劳动合同，该行为不能改变其在同年4月5日已经违法解除A的劳动合同的事实。二、A于2012年5月15日向乙单位劳动保障监察大队投诉，称甲公司：1、拖欠A加班工资5,924.3元（2011年加班）；2、拖欠A工资（2012年4月）3,456元（已扣五金）5月份4天工资（177元×4天）708元；3、赔偿金54,925元：单位违法解除合同按前12个月工资46,200+4,500（年终奖）/12月=4,225元标准，计算6.5个月的双倍工资54,925元。乙单位于同年5月15日立案调查，经向甲公司调查取证，确认A的月工资标准为2,050元。对A的投诉确认如下：1、根据甲公司单位的考勤记录，A在2011年度未加班。2012年6月5日，A的委托人E投诉要求为2009年历年来积累加班未支付的加班工资。根据《劳动保障监察条例》的规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。乙单位要求甲公司提供2010年5月至A离职时的考勤、调休记录，确认2010年5月至12月期间A加班141小时，调休88.5小时，有52.5小时加班时间未调休，因此甲公司应支付927.8元加班工资；2、甲公司未支付A2012年4月至5月4日的工资1,583元。其中，2012年4月工资由甲公司单位代扣代缴社会保险费个人应缴纳部分后，应支付工资1,628元；2012年5月1日至4日工资377元，单位代扣代缴该月社会保险费个人应缴纳部分422元；3、甲公司违法解除A劳动合同成立，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，应按A月工资2,050元标准，支付A工作年限6年3个月的赔偿金26,650元。三、乙单位于2012年5月15日受理A投诉，并于当日立案，同年5月22日向甲公司发出《调查询问书》，同年8月3日经行政部门负责人同意，延长调查取证时间；同年9月3日，向甲公司发出《责令改正通知书》，因甲公司未予整改，乙单位于同年9月1日制作某人社监（2012）理字第0482号《行政处理决定书》并送达甲公司；甲公司不服提起行政复议，市人保局于2013年1月7日以认定事实不清为由撤销该行政处理决定；2013年4月18日，乙单位重新作出被诉处理决定并送达甲公司。综上，被诉处理决定认定事实清楚，执法程序合法，适用法律正确，请求驳回甲公司诉请。
A原审述称，不同意甲公司的诉讼请求，甲公司在未与A协商的情况下即发出离职通知书，违法解除与A的劳动合同，甲公司所谓的协商只是调整A的工作岗位，不是关于解除劳动合同的问题。请求驳回甲公司诉请。
原审认为，依据《劳动法》第八十五条，《劳动保障监察条例》第九条第二款、第十条第（三）项、第十一条之规定，乙单位作为劳动保障行政部门，依法有权实施劳动保障监察，受理劳动者对辖区范围内的用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉，并作出相应处理决定。
乙单位对A的投诉受理立案后，对用人单位甲公司发出调查询问书，搜集了A的工资银行对账单、工资表、加班汇总表、考勤记录、度假申请单等材料，对甲公司人事经理、财务人员、出纳及A代理人进行了调查询问，并组织甲公司、A进行质证。经乙单位部门负责人同意延长调查取证时间后，向甲公司发出责令改正通知书，因甲公司未在规定时间内予以改正，乙单位作出某人社监（2012）理字第0482号《行政处理决定书》并送达甲公司，甲公司不服提起行政复议，市人保局撤销该行政处理决定并责令乙单位重新作出处理。乙单位在对甲公司委托代理人进行调查询问后，作出被诉处理决定并送达甲公司，执法程序合法。
关于事实认定，甲公司、乙单位及A对A原系甲公司员工，双方自2006年2月起建立劳动关系；2010年5月至2012年4月A加班141小时，调休88.5小时，剩余52.5小时加班时间未调休；甲公司同意A自2012年4月11日至同年5月4日带薪休假等事实并无异议。各方的主要争议焦点为：1、甲公司是否违法解除A的劳动合同；2、A的月工资如何认定；3、A加班时间的计算方式。对此，原审认为：
一、关于甲公司违法解除劳动合同
甲公司于2012年4月5日向A发出《离职通知书》，通知A，为应对经营环境变化及公司经营状况，甲公司决定调整部门结构，裁减富余人员，结束与A的劳务合同，并要求A在一个月内办理离职手续。从该份通知书的内容可以看出，甲公司作为用人单位，其与A解除劳动合同的意思表示清楚明确。根据《劳动法》第二十四条、《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同�！独投贤ā返谒氖豕娑�，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。甲公司虽然称其曾于2012年3月至4月初，与A就其所在部门建制取消后的工作安排进行过协商，但在乙单位行政处理及本案诉讼阶段，均未能提供证据予以证明，且A对该事实予以否认，故对甲公司称其通知A离职前有过协商的说法，难以采信。甲公司举证证明，其在发出《离职通知书》后，与A进行过接触，并有过电子邮件往来，但从时间上看，上述行为发生在甲公司解除A劳动合同之后；从内容上看，双方系就赔偿金、办理离职手续等问题进行协商，故甲公司未提供证据证明其曾收回或者撤销《离职通知书》，A也未表示要求继续履行劳动合同。甲公司的行为亦不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条关于用人单位可以解除劳动合同的情形。故乙单位认定甲公司作为用人单位，未经协商单方解除A的劳动合同，该事实认定清楚。甲公司认为A自2012年5月4日起长期旷工，因严重违纪而解除劳动关系，但甲公司已于同年4月5日以《离职通知书》形式解除了与A的劳动合同，故甲公司该观点不予采纳。
二、关于A的月工资标准
根据《劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，解除劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。甲公司与A于2010年2月3日签订的劳动合同约定，A的基本工资为每月1,700元。乙单位调取的A2011年5月至2012年4月份的工资表、甲公司2012年4月份员工工资表以及甲公司在投诉时向乙单位提供的银行对账单可以看出，甲公司每月支付A的应发工资均为2,050元。A认为甲公司每月除了通过银行卡发放的2,050元外，还有一笔1,800元的“暗工资”以现金形式支付，并提供一份与甲公司人事经理的电话录音作为证据。但从内容上看，该录音系A与甲公司就办理离职手续及加班费结算等事宜进行的协商，难以作为确认A月工资的依据。且通过乙单位的调查询问，甲公司财务及出纳人员均否认该笔“暗工资”的存在。故，对A称其每月还有1,800元“暗工资”的说法，证据不足，难以采信。A还称甲公司总经理曾在2012年春节期间，向其发过一笔5,000元的年终奖，并提供甲公司向劳动仲裁委员会提交的情况说明作为证据。对此，首先，在A与甲公司签订的劳动合同中并未约定年终奖；其次，甲公司在向劳动仲裁委员会提交的情况说明及当庭陈述中，均称该笔现金系公司总经理以个人名义发给A的红包，并非从公司账户中支出，公司对具体金额也不清楚；再次，在乙单位对甲公司进行调查过程中，所调取的工资凭证均无法显示A曾领取过该笔奖金。故乙单位认定A的月工资为2,050元，并以此为基数计算甲公司应补发的工资及赔偿金额，并无不当。
三、关于A加班时间的计算
《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。A于2012年5月向乙单位投诉，故乙单位应当对2010年5月至2012年4月期间的加班工资支付情况进行查处。乙单位搜集的员工加班汇总表、考勤记录、员工出勤统计表、员工个人加班汇总、调休汇总表显示，A2011年及2012年未加班，2010年5月至12月期间加班141小时，调休88.5小时，剩余52.5小时未调休。甲公司及A对上述加班与调休时间均无异议，但A认为平日加班时间不能以调休时间抵扣。对此，原审认为，根据《劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，必须支付不低于工资百分之三百的工资报酬。劳动保障相关法律、法规并未禁止对劳动者平日加班安排补休。此外，员工出勤考勤表上均有A的签字确认，可以看出，甲公司对员工加班实行的是可以支付加班工资也可以安排休息的弹性调休制，A对此亦知情。故，乙单位以调休时间抵扣加班时间后计算A的加班工资，并无不当。
据此，乙单位依据《劳动法》第九十一条第（一）、（二）项，《劳动合同法》第八十七条之规定，作出被诉处理决定，要求甲公司支付拖欠A的工资、加班工资并支付违法解除劳动合同的赔偿金，适用法律正确。
综上，乙单位作出的被诉处理决定认定事实基本清楚，适用法律正确，执法程序合法。甲公司要求撤销被诉处理决定的诉讼请求，难以支持，原审法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回甲公司的诉讼请求。判决后，甲公司、A不服，上诉于本院。
上诉人甲公司诉称，其坚持原审诉称意见。上诉人甲公司的行为并不构成《劳动合同法》规定的违法解除劳动合同的行为，依法不应支付承担经济赔偿金的责任；2012年4月5日，甲公司向A发出《离职通知书》的法律行为，已经被嗣后双方同意继续履行劳动合同的法律行为所覆盖代替。对于上诉人A提供的录音问题，系A主动打电话给人事经理故意套话而制造的录音，人事经理是希望尽快能解决A离职的事情，并没有承认过实际工资以外的“暗工资”。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判；支持上诉人甲公司原审诉讼请求。
上诉人A诉称，其提供的录音证据能够证明上诉人A的月工资为3,850元；被上诉人乙单位应当依法确认上诉人A的双倍工资（3,850元），确认年终奖5,000元，并以此计算相关的赔偿金；不能将平日加班抵作调休，因用人单位的做法违反了《劳动合同法》第四条的强制性规定而无效。请求二审法院撤销原判；在维持被诉处理决定的基础上，责令被上诉人继续依法履行职责。
被上诉人乙单位辩称，甲公司从未作出过书面撤回离职通知的决定，也未与A达成一致，作出过撤回离职通知的意思表示，A也未表示要求继续履行劳动合同，对甲公司要求调整A工种岗位的安排也不接受；法律、法规并无禁止加班调休的规定，甲公司与A均认同弹性调休制，A也实际进行过调休，不可能再对已经调休的天数计算加班数；被上诉人乙单位审核了劳动合同，调取了A的工资表以及银行对账单，对用人单位财务进行了查证，没有证据可以直接认定A的月工资为3,850元，A提供的录音是关于办理离职手续和加班费结算的协商，甲公司人事经理在乙单位对其的询问笔录中亦陈述没有表示A的月工资是3,850元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审开庭审理中，被上诉人仍以其向原审法院提供的职权、事实、法律及程序方面的证据和依据证明被诉处理决定合法。本院在庭审中充分听取了各方当事人的举、质证意见。本院认为，原审法院就上述证据所作的认证意见，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。据此查明原审判决认定的事实基本无误。
本院认为，被上诉人依法具有作出被诉处理决定的职权。被上诉人向原审法院提交的劳动保障监察投诉书、《离职通知书》、上诉人甲公司人事经理B、财务人员C、出纳D的调查笔录、上诉人A委托代理人E的调查笔录、会议纪要、工资表、银行对帐单、员工加班汇总表、考勤记录、员工出勤统计表、调休汇总表、请假申请单等证据可以形成证据链，足以证明被诉处理决定所认定的事实，被上诉人依照《劳动法》第九十一条第（一）、（二）项及《劳动合同法》第八十七条之规定，作出被诉处理决定的主要证据充分、适用法律并无不当。
上诉人甲公司并未在被诉处理决定行政程序及本案一、二审审理中提供充分有效证据证明其在向上诉人A发出《离职通知书》后，作出过书面撤回离职通知的决定，也不能证明其与上诉人A经协商达成一致，作出撤回离职通知的意思表示，亦不能证明上诉人A表示要求继续履行劳动合同。上诉人甲公司认为其发出《离职通知书》的行为，已经被嗣后双方同意继续履行劳动合同的法律行为所覆盖，故不构成《劳动合同法》规定的违法解除劳动合同的行为，依法不应支付经济赔偿金的主张，缺乏事实根据和法律依据；法律、法规并无禁止加班调休的规定，上诉人A对加班实行的是可以支付加班工资也可以安排补休的弹性调休制亦是知情的，上诉人A也实际进行过调休，故被上诉人以调休时间抵扣加班时间后计算上诉人A的加班工资，并无不当；被上诉人经审核劳动合同，调取了上诉人A的工资表以及银行对账单，并对用人单位财务人员进行了调查取证，被上诉人认为没有证据可以直接认定上诉人A的月工资为3,850元，故认定上诉人A的月工资为2,050元，并以此为基数计算上诉人A应补发的工资及赔偿金额，亦无不当。故被上诉人的辩称意见，依法有据，本院予以采信。上诉人A在被诉处理决定行政程序及本案一、二审审理中并未提供充分有效证据证明其诉讼主张，故对上诉人A的诉讼主张，本院不予采信。
综上所述，原审判决驳回上诉人甲公司的诉讼请求并无不当，本院应予维持。此外，原审法院针对本案当事人诉请意见的判决理由亦无不当，本院予以确认，在此不再赘述。上诉人甲公司及上诉人A的上诉请求，均缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人甲公司与上诉人A各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 欣
审 判 员 李思国
代理审判员 任静远
二○一三年十二月十三日
书 记 员 余 凤
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