（2013）青行初字第37号
——上海市青浦区人民法院(2013-11-28)
（2013）青行初字第37号
原告谈坚强。
被告上海市青浦区华新镇人民政府。
法定代表人张炜，镇长。
委托代理人胡永青，男，在上海市青浦区华新镇人民政府工作。
委托代理人李明，上海东炬律师事务所律师。
原告谈坚强不服被告上海市青浦区华新镇人民政府当场拆除违法建筑决定，于2013年8月12日向本院提起行政诉讼。本院于同年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于9月29日、11月6日及11月11日公开开庭审理了本案。原告谈坚强及被告上海市青浦区华新镇人民政府委托代理人胡永青、李明到庭参加诉讼。原告在11月6日庭审中未经准许中途退庭。本案现已审理终结。
2013年8月5日，被告作出华当拆字[2013]第145号当场拆除违法建筑决定书。该决定认定原告于2013年8月5日8时在陆家圩小区660弄122号西侧擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第一项规定，依据《上海市城乡规划条例》第五十五条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定，责令原告停止建设并立即自行拆除。
原告谈坚强诉称：2013年8月5日8时，被告趁原告及其家人均不在现场的情况下，突然非法拆除原告位于陆家圩小区660弄122号西侧农民住宅东侧与南侧围墙。原告认为，被告作出的当场拆除决定未依法向原告送达，系在拆除围墙时置于原告住宅门口。且实际拆除前，未履行法定程序听取原告陈述、申辩，请求判令确认当场拆除决定违法。
为此，原告出示了证据材料：1、当场拆除违法建筑决定书；2、上海市青浦区水务局信件、处理单、现场勘验图及照片，说明被告违章搭建垃圾房亦未依法予以拆除；3、现场照片，说明涉案围墙所在区域违法搭建现象很多，但被告未予以查处，仅拆除原告围墙显属执法不公，被诉决定应为无效。
被告上海市青浦区华新镇人民政府辩称：被诉决定作出前被告已告知过原告自行拆除，听取原告意见。因原告明确表示拒不拆除，被告才作出被诉决定，程序合法、适用法律准确，请求驳回原告诉请。
被告于法定期限内提供了以下证据材料：
一、法律规范依据：
1、《中华人民共和国城乡规划法》（下简称《城乡规划法》）第六十五条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条，证明被告具有作出拆除决定的职权。2、《上海市城乡规划条例》第三十四条、第五十五条、《上海市农村村民住房建设管理办法》第二十条、第三十二条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条，证明被告作出被诉决定适用法律正确，程序合法。
二、事实及程序证据：
1、个人建房用地申请表，证明原告户合法建房占地为180平方米，实际建房位置与申请建房地址不一致；2、协议书，证明原告明知搭建围墙需报批，且原告承诺拆除违法建筑。3、2013年6月11日照片、同年6月17日认定书、平面图以及当场拆除违法建筑决定书及6月26日照片，证明原告于2013年6月搭建围墙未办理审批手续已被拆除。4、2013年7月29日照片、同年8月1日认定书及平面图，证明原告再次搭建围墙未经审批；5、同年8月1日工作记录以及8月5日围墙拆除前的照片，证明原告经被告告知后仍未自行拆除正在违法搭建的围墙。6、当场拆除违法建筑决定书以及照片，证明被告已实施了强制拆除。7、村委会出具的情况说明，证明被告作出被诉决定前已告知原告自行拆除。8、证人韩美芳、张菊华及孙耀忠的证言，证明被告于2013年8月1日告知原告自行拆除违法搭建的围墙。9、强制拆除方案以及会议记录，证明被告经内部讨论决定对涉案围墙实施强制拆除。
经当庭质证，原告对被告提供的证据1至证据3中的照片真实性无异议，但认为原告实际建房位置是被告指定的，且被告辖区搭建围墙实际都不办理审批手续；同时从照片看，被告亦违法搭建垃圾房。对证据3的认定书及平面图有异议，认为被告认定超宅基地面积有误，也从未看到6月份的拆违决定书。对证据4中的照片无异议，但认为7月29日再次搭建围墙时已按照村委会的要求向北缩进2米，且未看到过认定书。对证据5中的工作记录不予认可，未记载原告申辩内容；对围墙拆除前的照片真实性无异议，该照片说明原告已停工，7月29日至8月5日期间，原告仅对围墙添加木板。对证据6认为决定书法律适用错误，对照片无异议，说明被告实施拆除时原告及家属均不在现场。对证据7村委会关于围墙第一次拆除经过的说明无异议，但对围墙第二次拆除经过的陈述不认可。对证据8，原告认为证人证言不完整，未陈述事发当时原告进行过申辩的内容；且证人孙耀忠确认准许原告向北缩进2米后再次搭建围墙。
被告对原告提供的证据2及证据3的真实性不予确认，且认为与本案无关。
本院认为，被告所提供的法律规范依据，合法有效，应予确认。被告所提供的证据1至证据2，原告确认其真实性，证据效力予以确认。原告虽对被告所提供证据3的认定书有异议，但确认2013年6月围墙拆除的经过，故被告所述的该节事实予以确认。被告所提供的证据4，原告对真实性无异议，且确认7月29日至8月5日期间对围墙添加木板，故被告认定原告正在搭建围墙的事实应予确认。对证据7及证据8，原告虽有异议，但证人证言内容基本吻合，未有明显矛盾，且原告确认8月1日参与过会议，故证明效力本院予以确认。据此，本院认定如下事实：
2013年6月，原告于本市青浦区华新镇陆家圩小区660弄122号西侧（朱长村460号）搭建围墙，因未办理审批手续以及超出宅基地范围，在当地村委会的帮助下自行拆除。同年7月，原告在前述地点再次搭建围墙。被告经工作人员现场检查，确认原告未办理审批手续，擅自搭建围墙且超出宅基地应占地面积249平方米。同年8月1日，被告工作人员告知原告涉案围墙系违法建筑，责令其自行拆除。8月5日，被告作出被诉决定并对涉案围墙南侧与东侧予以强制拆除。原告不服诉至本院。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条之规定，被告具有查处其行政区域内违法建筑的法定职责。被告经现场勘查确认涉案围墙搭建具体情况，并责令原告自行拆除未果后作出被诉决定，程序并无不当。依据被告所提供涉案围墙照片以及原告陈述，反映原告于7月29日后对涉案围墙添加木板，并未完全停止建设，故被告认定涉案围墙系正在搭建的意见，本院予以采信。原告签署的协议书说明其明知搭建围墙应经审批，现涉案围墙施工前未办理审批手续，被告依据《城乡规划法》以及《上海市农村村民住房建设管理办法》等规定认定为违法建筑，适用法律正确。原告所提出的涉案围墙经村委会主任同意，但与前述规定有关搭建围墙审批之要求不符，且即便当地搭建围墙均不办理审批手续，亦无法否定涉案围墙系违法建筑。针对原告提出的被告实施拆除前未向原告送达被诉决定书之意见，本院认为，被告称拆除前电话未能联系上原告，才将被诉决定书张贴于拆除现场，该节事实有证人孙耀忠的当庭陈述予以佐证，且鉴于被诉决定系针对正在搭建的违法建筑，具有较强的即时性、紧迫性，且原告事后亦在拆除现场获取决定书，故原告主张的决定书未能送达属程序违法的意见难以采信。但需要指出的是，被告在张贴被诉决定当天上午实施强制拆除，即便此前已口头责令原告过自行拆除，但书面决定作出后仍应保留适当时间，给予原告自行拆除机会。虽实施拆除时间并不足以影响其基础行为拆除决定的效力，但被告在今后的执法中对此应引起高度重视。综上，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告谈坚强的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
二、《上海市拆除违法建筑若干规定》
第十二条 对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以�？�。
三、《上海市农村村民住房建设管理办法》
第二十条�。ú菇ㄎ降某绦颍�
村民户需要在原宅基地范围内补建围墙的，应当经村民委员会审核同意，并向镇（乡）人民政府申请乡村建设规划许可证。
补建围墙申请经批准后，村民户应当在开工前向镇（乡）人民政府申请查验；镇（乡）人民政府应当在15日内派员到现场进行查验，实地确认建造围墙的位置、高度等事项。
……。
四、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
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审 判 长 朱坚峰
审 判 员 周冬英
人民陪审员 陈杏根
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 纪颖欣
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