（2014）沪二中行终字第24号
——上海市第二中级人民法院(2014-4-10)
（2014）沪二中行终字第24号
上诉人(原审原告)谈坚强。
被上诉人(原审被告)上海市青浦区华新镇人民政府。
法定代表人张炜。
委托代理人胡永青。
委托代理人李明，上海东炬律师事务所律师。
上诉人谈坚强因当场拆除违法建筑决定一案，不服上海市青浦区人民法院(2013)青行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人谈坚强，被上诉人上海市青浦区华新镇人民政府(以下简称华新镇政府)的委托代理人胡永青、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年6月，谈坚强于本市青浦区华新镇陆家圩小区660弄122号西侧(朱长村XXX号)搭建围墙，因未办理审批手续以及超出宅基地范围，在当地村委会的帮助下自行拆除。同年7月，谈坚强在前述地点再次搭建围墙�；抡蛘ぷ魅嗽毕殖〖觳�，确认谈坚强未办理审批手续，擅自搭建围墙且超出宅基地应占地面积249平方米。同年8月1日，华新镇政府工作人员告知谈坚强涉案围墙系违法建筑，责令其自行拆除。8月5日，华新镇政府作出华当拆字[2013]第145号当场拆除违法建筑决定，认定谈坚强于2013年8月5日8时在陆家圩小区660弄122号西侧擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项规定，依据《上海市城乡规划条例》第五十五条、《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十五条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定，责令谈坚强停止建设并立即自行拆除。嗣后，华新镇政府对涉案围墙南侧与东侧予以强制拆除。谈坚强不服，诉至原审法院，请求确认上述当场拆除违法建筑决定违法。
原审认为，根据《城乡规划法》第六十五条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条之规定，华新镇政府具有查处其行政区域内违法建筑的法定职责�；抡蛘殖】辈槿啡仙姘肝酱罱ň咛迩榭�，并责令谈坚强自行拆除未果后作出被诉决定，程序并无不当。依据华新镇政府提供的涉案围墙照片以及谈坚强的陈述，反映谈坚强于7月29日后对涉案围墙添加木板，并未完全停止建设，故华新镇政府认定涉案围墙系正在搭建的意见，原审予以采信。谈坚强签署的协议书说明其明知搭建围墙应经审批，现涉案围墙施工前未办理审批手续，华新镇政府依据《城乡规划法》以及《上海市农村村民住房建设管理办法》等规定认定为违法建筑，适用法律正确。谈坚强所提出的涉案围墙经村委会主任同意，但与前述规定有关搭建围墙审批之要求不符，且即便当地搭建围墙均不办理审批手续，亦无法否定涉案围墙系违法建筑。针对谈坚强提出的华新镇政府实施拆除前未向其送达被诉决定书之意见，原审认为，华新镇政府称拆除前电话未能联系上谈坚强，才将被诉决定书张贴于拆除现场，该节事实有证人孙耀忠的当庭陈述予以佐证，且鉴于被诉决定系针对正在搭建的违法建筑，具有较强的即时性、紧迫性，且谈坚强事后亦在拆除现场获取决定书，故谈坚强主张的决定书未能送达属程序违法的意见难以采信。但需要指出的是，华新镇政府在张贴被诉决定当天上午实施强制拆除，即便此前已口头责令谈坚强过自行拆除，但书面决定作出后仍应保留适当时间，给予谈坚强自行拆除机会。虽实施拆除时间并不足以影响其基础行为拆除决定的效力，但华新镇政府在今后的执法中对此应引起高度重视。原审遂判决：驳回谈坚强的诉讼请求。判决后，谈坚强不服，上诉于本院。
上诉人谈坚强上诉称，虽然其搭建的围墙超过了宅基地范围，但华新镇普遍存在违法搭建，而且搭建围墙无需任何审批手续，被上诉人只拆除上诉人搭建的围墙，属于选择性执法。被上诉人在实施强制拆除前未通知上诉人，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利。被诉决定作出时正处上诉人停工期间，涉案围墙不是正在搭建的违法建筑，被上诉人作出当场拆除违法建筑决定适用法律错误。上诉人要求撤销原判，改判支持其一审诉请。
被上诉人华新镇政府辩称，上诉人未经审批且超面积超范围擅自搭建围墙，属正在搭建尚未建成的违法建筑，被诉人对当场拆除违法建筑决定认定事实清楚。被上诉人曾于2013年8月1日约谈上诉人并告知其拒不拆除违法搭建的后果，上诉人明确表示不会自行拆除，实施强制拆除前被上诉人也曾电话联系过上诉人，因未能联系上，遂在其门口张贴了当场拆除违法建筑决定书，被上诉人执法程序合法。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实有被上诉人提供的个人建房用地申请表、协议书、2013年6月11日的现场照片、6月17日的认定书、平面图以及当场拆除违法建筑决定书、6月26的照片、7月29日的照片、8月1日的认定书及平面图、工作记录、8月5日围墙拆除前的照片、当场拆除违法建筑决定书及拆除后的照片、村委会出具的情况说明、证人韩美芳、张菊华及孙耀忠的证言、强制拆除方案及会议记录等证据及当事人的庭审陈述证实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》及《上海市拆除违法建筑若干规定》的相关规定，被上诉人具有作出被诉当场拆除违法建筑决定的法定职权。根据被上诉人提供的认定书及上诉人房屋平面图、现场照片等证据，能够证明上诉人在2013年8月5日有正在实施未经批准且超范围搭建围墙的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项及《上海市农村村民住房建设管理办法》第二十条第一款、第二款之规定，被上诉人据此依照《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条之规定，作出当场拆除违法建筑决定，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人称其当时处于停工状态，不应作为正在搭建的违法建筑处理，但搭建行为的暂时停工并不影响围墙尚未完工、正处于搭建过程中的性质认定，故上诉人的该项主张缺乏依据，本院不予采信。被上诉人经现场调查确认上诉人的违法事实，在作出当场拆除决定前与上诉人进行了沟通，告知其若不自行拆除违法建筑的法律后果，该执法程序并无不当。另须指出，被上诉人在未采取过当面或邮寄送达方式的情况下，直接将当场拆除违法建筑决定书留于违法搭建现场，该送达方式有所不当。但基于上诉人在庭审中自述其于当日上午发现被诉决定书，嗣后亦行使了救济权利，故原审认定被诉决定书的送达方式属于程序上的瑕疵，并无不当。被上诉人在今后的执法工作中应对此予以充分重视，严格依法送达法律文书。至于被上诉人作出决定后实施强制拆除行为的合法性，以及上诉人提出的他人的违法搭建行为，均不属于本案审查范围。综上，上诉人的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，原审判决驳回谈坚强的诉讼请求应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人谈坚强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马浩方
代理审判员 王 征
代理审判员 张 璇
二○一四年四月十日
书 记 员 张国兰
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