（2014）静行初字第3号
——上海市静安区人民法院(2014-3-21)
（2014）静行初字第3号
原告上�；梢┓坑邢薰�。
法定代表人陈炳文。
委托代理人张建华，上海阳光卓众律师事务所律师。
委托代理人李昌悦，上海阳光卓众律师事务所律师。
被告上海市食品药品监督管理局静安分局。
法定代表人罗继钢。
委托代理人周英。
委托代理人颜崭嵘。
原告上�；梢┓坑邢薰�(以下简称华闵药房)不服被告上海市食品药品监督管理局静安分局(以下简称食药监局静安分局)作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2014年1月10日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案。原告华闵药房法定代表人陈炳文及其委托代理人张建华、李昌悦，被告食药监局静安分局委托代理人周英、颜崭嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告食药监局静安分局于2013年11月8日对原告华闵药房作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定。被告认定：2011年3月30日至2013年1月25日，原告在延安西路XXX号XXX号楼XXX楼自费药房销售药品，涉案货值人民币XXXXXXX.90元，其中违法所得人民币XXXXXXX.8元，库存货值金额人民币348268.10元。原告擅自在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所现货销售药品的行为违反了《药品流通监督管理办法》第八条的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十七条第一款第(四)项、《药品流通监督管理办法》第三十二条第(一)项、《中华人民共和国药品管理法》第七十三条之规定，对华闵药房处罚如下：1、没收违法销售的药品柒佰零玖盒(支)；<具体没收物品详见《没收物品清单》(沪食药监没字[2013]第017号)>；2、没收违法所得人民币肆佰伍拾玖万壹仟贰佰壹拾柒元捌角整；3、�？钊嗣癖揖涟郯剖捌馔虬魄涟燮馐耙荚平钦�。
原告诉称，2006年10月，上�；皆涸阢尚星荷曷稾XX号开设了门诊部，为方便门诊部病人就近配药，由华东医院所属三产上海宏恩实业总公司独资在门诊部内设立了原告公司，经营药品零售。为方便病人配药，原告于2011年3月28日至2013年1月25日在延安西路XXX号上�；皆鹤懿�5号楼2楼增设了一个配药点，专门为门诊部去总院进一步检查和诊疗的病人提供配药服务。原告认为被告作出的行政处罚决定在认定事实和适用法律上均存在明显错误。原告配药点设在华东医院总部医疗楼内部，只限向诊疗病人提供配药方便，从未向社会一般不特定消费者零售过任何药品，不属于《药品流通监督管理办法》第八条和第三十二条第一款关于“现货销售药品”的规定。被告对原告药品查封超过法定期限，且从未告知原告延长查封的时间和理由，执法程序存在错误。处罚决定内容违反立法本意，处罚不公，给国有资产造成重大损失，社会效果很差。对原告的行为应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定不予行政处罚。为此，原告向法院提起诉讼，请求依法撤销食药监局静安分局作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定。
被告辩称，被告作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定合法。被告具有处罚职权，处罚决定认定事实清楚，证据确凿并具有关联性，处罚符合法定程序，适用法律正确，自由裁量合理。由于涉案药品为处方药，且数量较大，不能适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款不予行政处罚的规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告于举证期限内提供了如下证据和依据：
一、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外�！薄吨谢嗣窆埠凸┢饭芾矸ㄊ凳┨趵返谖迨豕娑ǎ骸耙┢芳喽焦芾聿棵�(含省级人民政府药品监督管理部门依法设立的药品监督管理机构，下同)依法对药品的研制、生产、经营、使用实施监督检查�！北桓嬉源酥っ髌渚哂凶鞒霰凰呔咛逍姓形闹叭�。
经质证，原告对被告具有行政处罚权没有异议。
二、被告以下列证据证明其作出的行政处罚决定程序合法：
1、案件受理记录；2、立案审批书、立案通知书及签收；3、责令改正通知书；4、案件调查延期申请；5、案件调查终结报告；6、重大案件讨论记录；7、沪静食药监听告字[2013]第005号听证告知书及送达回执；8、沪静食药监听药通字[2013]第002号听证通知书及送达回执；9、听证笔录；10、听证意见书；11、再次案件讨论记录；12、第XXXXXXXXXX号行政处罚决定书、没收物品清单及送达回执。
经质证，原告对上述除证据9外的其他证据无异议。原告认为，听证中原告发表了五个意见，但证据9听证笔录中被告记录的很简单。2013年1月22日立案后，被告到原告处以口头方式查封了相关药品，且没有办理相关手续，违反了法定程序。因药品将过期，原告在听证前后均请示被告，询问药品如何处理，也发过书面请示函，但听证笔录中均无记录，也没有答复。被告告知原告对涉案药品没有处置权，实际上就是一种强制措施。被告则辩称，因考虑到原告的行为已经涉嫌违法，故告知原告对涉案药品没有权利自行处置，但并没有对涉案药品采取过查封措施。另原告在听证会后，并没有对听证笔录提出异议。
三、被告以下列证据证明其作出的行政处罚决定认定事实清楚：
1、2013年1月22日现场检查笔录、照片4张；2、2013年7月30日现场检查笔录；3、2013年1月22日对陈炳文的调查笔录；4、2013年1月24日对翁玉妹的调查笔录；5、2013年2月7日对孟美芳的调查笔录；6、2013年2月7日对翁玉妹的调查笔录；7、华东医院情况说明；8、华闵药房情况说明书；9、华闵药房《入库单明细表》；10、发票(有2193份，提供有代表性的2份)；11、法人委托书、身份证复印件；12、华闵药房《企业法人营业执照》、《药品经营许可证》复印件。
经质证，原告对证据1-12没有异议。但认为证据4被告要证明的是经营模式，笔录中写明原告有药品经营资质，在延安西路设立的是中转站，只针对华东医院的病人，销售对象是特定的；证据7、8证明中转站设在华东医院医疗楼的2楼，间接证明销售对象是特定的。被告则辩称，原告销售对象是不特定的公众，华东医院的病人也是社会公众，并不是进入华东医院治疗的病人就是特定对象。
四、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为�！薄吨谢嗣窆埠凸姓Ψ７ā返诙咛醯谝豢畹谒南罟娑ǎ骸暗笔氯擞邢铝星樾沃坏�，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的�！薄兑┢妨魍喽焦芾戆旆ā返诎颂豕娑ǎ骸耙┢飞�、经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品�！薄兑┢妨魍喽焦芾戆旆ā返谌醯�(一)项规定：“有下列情形之一的，依照《药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的�？睿�(一)药品生产、经营企业违反本办法第八条规定，在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所现货销售药品的；……”《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额二倍以上五倍以下的�？�；构成犯罪的，依法追究刑事责任�！�
经质证，原告对被告作出被诉具体行政行为所适用的法律依据本身没有异议。原告认为，被告作出行政处罚决定依据的是《药品流通监督管理办法》第八条，主要针对现货销售药品，但《药品流通监督管理办法》第四十五条对现货销售药品作了严格定义，是指药品生产、经营企业或其委派的销售人员，在药品监督管理部门核准的地址以外的其他场所，携带药品现货向不特定对象现场销售药品的行为。但被告的行为是针对特定对象，虽然场所可能有错误，但并没有违反《药品流通监督管理办法》第八条的规定。
原告于举证期限内提供了如下证据：
1、行政处罚决定书；2、没收物品清单；3、原告营业执照；4、原告药品经营许可证及变更记录。原告以上述证据证明其起诉资格、主体状况及企业负责人变更情况。5、关于华闵药房被封存的药品即将过期的处理意见。原告以此证明曾书面向被告申请解除对药品的查封，被告执法程序存在错误。
经质证，被告认为，在整个执法过程中被告完全依法履行了职责，没有查封扣押且超过期限的事实。被告告知原告不要轻易处置药品的口头解释，是因为原告的行为已经涉嫌违法，原告没有权利再行处置涉案药品，被告依照有关规定要求原告不要处置涉案药品是合法合理的。
经审核，本院认为，原、被告提供的证据均真实、合法，与被诉具体行政行为的合法性具有关联性，均具有证据效力。
经审理查明，原告持有《药品经营许可证》，注册地址为春申路XXX号XXX幢三层317、318室，仓库地址为春申路XXX号XXX幢四层415室-A。2011年3月30日至2013年1月25日，原告于延安西路XXX号XXX号楼XXX楼(华东医院内)设立自费药房。2013年1月17日，被告接相对人举报，反映原告违法销售药品。被告经检查后，于2013年1月28日立案。2013年1月31日，被告发出立案通知书、责令改正通知书并送达原告。因案情复杂，被告三次延期调查。经调查，被告认定原告在经药品监督管理部门核准地址以外的场所违法销售药品，涉案货值人民币XXXXXXX.9元，其中，违法所得人民币XXXXXXX.8元，库存药品709盒(支)，货值金额348268.1元。2013年9月20日，被告调查终结并作出处罚意见。2013年9月30日，被告进行重大案件讨论。2013年10月15日，被告发出听证告知书并送达原告。2013年10月22日，被告发出听证通知书并送达原告。2013年10月31日被告举行公开听证。同日，被告作出听证意见书，建议维持原处罚意见。2013年11月5日，被告再次对案件集体讨论。2013年11月8日，被告作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定书、没收物品清单并送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国药品管理法实施条例》第五十六条之规定，被告依法具有对违反药品监督管理的行为人作出行政处罚的职权。被告对原告涉嫌违法的行为立案调查后，向原告发出责令改正通知书，在调查终结并提出处罚意见后，又举行了听证，并在对原告的申辩意见进行讨论后，作出行政处罚决定。被告执法程序符合法律规定。审理中，原告对其在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所销售药品、已销售药品金额及库存药品数量均无异议。本案的争议焦点在于，第一，被告是否违法采取了查封措施；第二，原告销售药品的行为是否针对不特定对象；第三，原告的行为是否符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的不予处罚情形，被告作出行政处罚决定的裁量是否合理。对此，本院认为，第一，查封是指行政机关对行政相对人的场所、财物采取的限制使用或处置的强制措施。原告认为被告口头告知其对涉案药品不得自行处置属口头查封措施的观点，缺乏相应的法律依据，本院不予采纳；第二，《药品流通监督管理办法》第四十五条规定：“本办法所称药品现货销售，是指药品生产、经营企业或其委派的销售人员，在药品监督管理部门核准的地址以外的其他场所，携带药品现货向不特定对象现场销售药品的行为�！痹嫔枇⒌淖苑岩┓课挥诨皆鹤懿恳搅坡ツ诓�，仅向诊疗病人提供配药，但华东医院是针对不特定对象提供诊疗服务的，故原告销售药品的行为应当认定为向不特定对象现货销售药品；第三，依据《药品流通监督管理办法》第三十二条第(一)项、《中华人民共和国药品管理法》第七十三条的规定，对原告的违法行为应没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的�？�。原告的行为虽然没有造成严重后果，但破坏了药品监督管理秩序。被告考虑到原告积极配合调查，且销售药品的初衷在于服务病人，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项的规定，在法定幅度内对原告从轻处罚，裁量并无不当。综上，被告作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，裁量亦无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下：
维持被告上海市食品药品监督管理局静安分局作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定。
案件受理费人民币50元，由原告上�；梢┓坑邢薰靖旱�。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 符德强
代理审判员 冯 旭
人民陪审员 徐静兰
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 倪 蕾
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