（2014）沪高行终字第59号
——上海市高级人民法院(2014-8-20)
（2014）沪高行终字第59号
上诉人（原审原告）陈忠喜。
委托代理人陈根虎。
被上诉人（原审被告）上海市虹口区人民政府。
法定代表人曹立强。
委托代理人时晟。
上诉人陈忠喜因不予受理行政复议申请一案，不服上海市第二中级人民法院（2014）沪二中行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人陈忠喜的委托代理人陈根虎、邓爱香，被上诉人上海市虹口区人民政府（以下简称虹口区政府）的委托代理人时晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明，2013年8月10日，上海市虹口区住房保障和房屋管理局（以下简称虹口房管局）收到陈忠喜提出的申请，申请事项为“对上海市天宝路XXX弄XXX号陈忠喜户146.07平方建筑面积房屋调查、认定、处理，履行法定职责”。虹口房管局于2013年9月2日作出答复，告知陈忠喜，该局于2013年7月8日作出2013年虹房管拆裁字第29号房屋拆迁裁决书，建筑面积为85平方米。陈忠喜不服，向虹口区政府申请行政复议，请求撤销虹口房管局对上海市天宝路XXX弄XXX号陈忠喜户未经登记房屋建筑面积调查、认定、处理行政行为。虹口区政府于2013年10月24日收到申请后，认为陈忠喜申请不符合受理条件，遂于2013年10月30日作出[2013]虹府复不受字第20号不予受理行政复议申请决定并送达陈忠喜。陈忠喜对虹口房管局2013年9月2日的答复不服，于2013年11月11日向上海市虹口区人民法院（以下简称虹口法院）提起行政诉讼，要求虹口房管局对上海市天宝路XXX弄XXX号陈忠喜户房屋建筑面积三层146.07平方未经登记房屋建筑面积作出调查、认定、处理。虹口法院于同日受理此案，后虹口法院作出（2013）虹行初字第120号行政判决，判决驳回陈忠喜诉讼请求，二审维持了该案一审判决。陈忠喜在虹口法院受理其诉讼以后，仍对先前被上诉人虹口区政府所作[2013]虹府复不受字第20号不予受理行政复议申请决定不服，提起本案诉讼，要求撤销上述不予受理行政复议申请决定。
原审认为，虹口区政府收到陈忠喜的申请后，查明相关事实，在法定期限内作出被诉具体行政行为，执法程序合法�！吨谢嗣窆埠凸姓匆榉ā返谑醯诙罟娑�，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。由于陈忠喜申请复议事项已于2013年11月11日被虹口法院受理并作出判决，故陈忠喜不能再申请行政复议。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回陈忠喜的诉讼请求。判决后，陈忠喜不服，向本院提起上诉。
上诉人陈忠喜上诉称，原审法院以（2013）虹行初字第120号判决为依据，认定上诉人不能对虹口区政府所作的不予受理行政复议申请决定提起行政诉讼是违法的。同时，原审法院驳回其回避申请违法。请求撤销原审判决。
被上诉人虹口区政府辩称，虹口房管局2013年9月2日所作回复仅系对陈忠喜进行事实上的描述与告知，并非对天宝路房屋建筑面积进行调查、认定、处理的具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条所规定的受案范围。被上诉人对上诉人的行政复议申请决定不予受理，符合法律规定。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先申请行政复议，对复议不服的，再向人民法院提起行政诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼�！吨谢嗣窆埠凸姓匆榉ā返谑豕娑�，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。根据上述规定，公民、法人或者其他组织对行政机关具体行政行为不服的，可以选择先申请行政复议，对复议不服，再提起行政诉讼；也可以直接提起行政诉讼，但是一旦选择提起行政诉讼并被受理的，则不能再申请政复议。本案中，上诉人陈忠喜在收到被上诉人虹口区政府作出的不予受理行政复议申请决定以后，未就涉案不予受理行政复议申请决定直接向法院起诉，而是选择向虹口法院提起行政诉讼要求虹口房管局按照其申请履行相应的法定职责，表明其就争议事项已直接寻求司法救济。在虹口法院立案受理相关诉讼以后，上诉人依法也不再享有获得复议救济的可能性。上诉人在由于其直接寻求司法救济已不能申请行政复议的情形下，仍然向法院提起本案诉讼，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。另外，上诉人陈忠喜在原审中以原审合议庭成员在其他案件中审判不公，选择性不开庭剥夺其相关诉讼权利为由，申请原审合议庭回避。上诉人陈忠喜提出回避的理由，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，原审对于该回避申请不予支持，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人陈忠喜负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 军
代理审判员 陈振宇
代理审判员 林俊华
二〇一四年八月二十日
书 记 员 黄自耀
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