（2014）黄浦行初字第147号
——上海市黄浦区人民法院(2014-5-23)
（2014）黄浦行初字第147号
原告豪润餐饮(上海)有限公司。
法定代表人蔡昆成。
委托代理人白海珠，江苏谐达律师事务所律师。
委托代理人李波，上海万宏律师事务所律师。
被告上海市工商行政管理局黄浦分局。
法定代表人张芹。
委托代理人柏明。
委托代理人俞文杰。
原告豪润餐饮(上海)有限公司不服被告上海市工商行政管理局黄浦分局作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告在法定期限内向本院提交了作出被诉行政处罚决定的证据和依据。本院依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。原告委托代理人白海珠、李波，被告委托代理人柏明、俞文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年12月6日作出沪工商黄案处字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告在广告中及销售面包使用的塑料包装袋上使用未经注册的标识“TOPPOTBAKERY”时，在右上角上标注“?”标记，属于冒充注册商标的行为，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《商标法条例》)第四十二条之规定，责令原告在收到行政处罚决定书之日起十五日内改正，并处以�？钊嗣癖�485,796.7元(以下金额均为人民币)。
被告为证明被诉行政处罚决定的合法性，向本院提交了以下证据和依据：
(一)职权依据：
《商标法》第四十八条第(一)项、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条，证明被告具有对原告违法行为进行查处的行政职权。
(二)程序证据及依据：
《案件来源登记表》、《立案审批表》、《行政处罚案件有关事项审批表》、《行政处罚听证告知书》、《当事人听证申请书》及原告提供的相关听证材料、《行政处罚听证通知书》、《听证笔录》、《听证报告》、《行政处罚决定书》等及相关送达回证、《非税收入一般缴款书》送达回证，证明被告对原告的违法行为依法进行了立案、调查取证、听证，并依法延长办案期限等程序后，于2013年12月6日对原告作出被诉行政处罚决定，并将法律文书送达原告。
同时被告出示了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条第一款，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第二十四条、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第六十七条作为行政程序依据，证明被告作出被诉行政处罚决定行政程序合法。
(三)事实证据：
1、对原告委托人周筱立制作的《询问笔录》、对原告经营场所现场检查拍摄的照片及《现场笔录》、原告提供的塑料包装袋样品、对原告职员徐铭及邵薇玲制作的《询问笔录》、面包塑料包装袋供货商丰亦实业(上海)有限公司提供的订购合同书、采购合同、销货凭单、报价单、设计样张及对其委托人王伟制作的《询问笔录》、对面包塑料包装袋生产商上海立影实业有限公司法定代表人朱应忠制作的《询问笔录》，证明原告在店堂宣传广告、所售面包塑料包装袋上使用了“TOPPOTBAKERY?”标识；
2、对原告委托人周筱立，职员邵薇玲、陈晓敏、黄培培制作的《询问笔录》、原告提供的2013年3月至2013年8月收入明细，证明原告使用前述标识的塑料包装袋对外销售面包的经营额为9,715,935.2元；
3、原告出具的情况说明、商标注册申请受理通知书、商标申请清单、原告与上海宏威知识产权代理有限公司(以下简称上海宏威公司)签订的《知识产权事务委托合同》、支付凭证、对上海宏威公司代理人徐喆雯制作的《询问笔录》，证明相关商标尚未得到中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册。
(四)法律适用依据：
《商标法》第四十八条第(一)项、《商标法条例》第四十二条第一款，作为被告适用法律的依据。
原告诉称：其对被诉行政处罚决定的职权依据、适用法律依据等没有异议，但该行政处罚决定是在原告的台湾母公司被台湾地区有关部门查处后，被告针对原告选择性执法的结果，违背了公正公平原则�！癟OPPOTBAKERY”商标为原告自创，并已经在申请商标注册过程中。原告一直诚信经营，其违法行为系对法律缺乏认识导致，并没有侵犯他人商标权的恶意，社会危害性也不大，被告只需责令原告改正即可达到执法目的，故被告对其�？钍罟�，显失公正。综上，请求法院依法变更被告于2013年12月6日对原告作出的沪工商黄案处字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定。
原告为证明其诉讼主张向本院提交了下列证据：
1、《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》，证明被告对原告作出被诉行政处罚决定，原告申请行政复议后复议决定维持了被诉行政处罚决定，故原告起诉符合法律规定；
2、作品登记证书证明案外人徐某某拥有美术作品“胖达人Logo”的著作权；
3、台湾地区、澳门地区的商标注册证证明“TOPPOTBAKERY”标识在上述地区已获得商标注册，商标权人为案外人生技达人股份有限公司。
被告辩称：其具有作出被诉行政处罚决定的职权，执法程序正当，认定事实清楚，适用法律正确。根据法律规定，原告的违法行为应当给予非法经营额20％以下的�？畲Ψ�。被告已经考虑到原告积极配合调查且主观恶意不大等因素，给予了从轻处罚，处罚幅度合理。综上，请求法院维持被诉行政处罚决定。
经质证，原告对被告的职权依据、所适用的法律依据等没有异议，但认为行政执法程序还应当遵循《中华人民共和国行政处罚法》第一条、第四条、第五条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第一条、第三条第二款、第四条的规定，符合公正、公平、处罚与教育相结合等原则，不应当针对原告选择性执法。此外，在2013年8月28日对原告委托人周筱立制作的《询问笔录》仅耗时10分钟，且多份《询问笔录》存在模版化的相同表述，不是询问现场真实情境的还原。
经质证，被告对原告出示的证据提出如下质证意见，作品登记证书、台湾澳门地区的商标注册证真实性没有异议，但与本案没有关联性。
经对原、被告出示的证据和依据进行审查，本院认为，原告认为《询问笔录》等存在模版化的相同表述，但未能提供任何证据证明其不是被询问人真实意思的表达。被告提交的证据来源合法，内容真实，对本案待证事实具有证明力，本院对其真实性、关联性、合法性予以确认。被告所提交的依据系现行有效的法律规范，适用的具体条文均与被诉行政处罚决定权限、程序及处理结果相关，可作为本案的定案依据；原告出示的作品登记证书中，作品名称为“胖达人Logo”，且并未附图，无法证明与“TOPPOTBAKERY”标识的关联性；原告出示的台湾、澳门地区的商标注册证，并不是其能在中国大陆地区合法使用商标注册标记的依据，与本案亦缺乏关联性，故本院对原告的上述证据均不予采信。
根据以上经本院确认有效的证据和依据，本院查明事实如下：
原告成立于2013年2月17日，经营范围包括现制现售面包等。2012年11月，案外人徐某某向商标局申请在30类、43类商品上注册“”商标，但尚未得到商标局核准，后徐某某将该商标授权原告使用。2013年3月起，原告在位于上海市黄浦区福建中路XXX号底层的门店内对外销售面包。
2013年8月26日，被告工作人员在对原告门店监督检查时发现，其店内宣传广告上使用了“TOPPOTBAKERY?”标识，出售的面包塑料包装袋上亦标注有“TOPPOTBAKERY?”。被告认为原告涉嫌实施了《商标法》第四十八条第(一)项规定的冒充注册商标的行为，于2013年8月30日立案调查。2013年11月8日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》。2013年11月13日，原告提出听证申请。2013年11月27日，被告举行了听证，听取了原告的陈述和申辩。期间，被告将本案的办案期限延长至2013年12月29日。
被告经审查后认为，原告在其店内宣传广告上使用了“TOPPOTBAKERY?”标识，同时出售面包的塑料包装袋上均印有“TOPPOTBAKERY?”标识。原告的行为违反了《商标法》第四十八条第(一)项的规定，构成了冒充注册商标行为。上述面包塑料包装袋由案外人上海立影实业有限公司生产，并由丰亦实业(上海)有限公司供货。自2013年3月3日至2013年8月27日，原告的经营额共9,715,935.2元，全部来自于对外销售面包所得。2013年12月6日，被告根据《商标法》第四十八条第(一)项、《商标法条例》第四十二条第一款的规定，对原告作出沪工商黄案处字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，责令原告在收到行政处罚决定书之日起十五日内改正冒充注册商标行为，并处�？�485,796.7元。2013年12月9日，被告将行政处罚决定书送达原告。2014年3月3日，该行政处罚决定经上海市工商行政管理局复议，予以维持。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《商标法》第四十八条第(一)项之规定，对于使用未注册商标冒充注册商标的行为，地方工商行政管理部门具有查处的行政职权。而根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。因此，被告对于原告的违法行为具有查处的行政职权。原告主张，被诉行政处罚决定系被告针对原告选择性执法作出的，但并未对此举证。本院认为，当商标管理秩序被扰乱时，具有相应职权的行政机关主动介入进行调查，积极打击违法行为以维护公共利益，这是被告的权力，更是其履行监督管理市场经营秩序的职责所在，故本院对于原告的该项主张不予采纳。
被告在监督检查中发现原告的违法经营行为后，进行了立案、调查，作出行政处罚决定前对原告事先告知，给予其陈述、申辩和听证的权利，并在法定期限内作出行政处罚决定，行政程序亦无不当之处。
《商标法》第九条规定，商标注册人有权标明注册标记。而原告在未经商标局核准注册的标识“TOPPOTBAKERY”右上角标注“?”，违反了《商标法条例》第三十七条中关于注册标记“?”的使用规则，属于冒充注册商标的行为。被告依据《商标法》第四十八条第(一)项、《商标法条例》第四十二条第一款的规定，对原告的违法行为进行处罚，适用法律正确。
本案的争议焦点集中在被诉行政处罚决定�？罘仁欠窈侠�。原告认为，“TOPPOTBAKERY”商标系其自创的，原告使用上述标识不会侵害他人的商标权利，原告的违法行为系对法律缺乏认识导致，主观恶意及社会危害性不大，被告对其�？钍罟�，显失公正。被告认为，根据《商标法条例》的相关规定，原告的违法行为可以给予非法经营额20％以下的�？畲Ψ�，但鉴于原告积极配合调查且主观恶意不大等因素，被告已经给予从轻处罚，处罚幅度合理。
对此本院认为，行政处罚的合理性表现在处罚的幅度应与原告的主观过错、违法情形以及社会危害性相适应，否则就构成畸轻或畸重，属于显失公正的行政处罚。在现代商品社会中，注册商标的重要性不言而喻。原告作为企业经营者，自成立之初即积极争取获得注册商标使用权，相关的一系列商标目前都在申请注册过程中，可见原告是深知注册商标对企业的重要意义。在此情况下，原告辩称对于“?”这一普通消费者都了解的商标注册标记的法律含义缺乏认识，对此本院难以采纳，原告擅自使用该注册标记的行为具有显而易见的主观恶意。此外，注册商标对营造健康的市场环境具有积极意义。首先，商标是否注册会影响普通消费者对特定商品的信赖度，并引导其选购。其次，商标是否注册，其权力�；し段耆煌�，只有经核准注册的商标，其权利人才能享有商标专用权。因此，商标注册标记的规范使用，不仅涉及到对消费者及其他同业经营者私权利的�；�，也是维护我国商标管理公共秩序的基石。原告擅自加注商标注册标记的行为，混淆了注册商标与非注册商标的界限，不仅误导了消费者，也扰乱了国家的商标管理秩序，破坏了商标注册的严肃性与权威性，具有一定的社会危害性。
原告的非法经营额为9,715,935.2元，按照《商标法条例》第四十二条第一款的规定，可以在非法经营额20％以下处以�？�。被告考虑到原告在调查过程中积极配合等情节，对其从轻处以非法经营额5％左右的�？畲Ψ�，并无畸轻或畸重的显失公正情形。此外应当注意到，侵犯他人商标专用权的行为在《商标法条例》第五十二条中规定的�？钍罡叽锓欠ň�3倍以下，可见相关法规已对冒充注册商标与侵犯他人商标专用权的行为进行了明确区分并对前者给予了较轻的行政处罚。原告认为其并未侵犯他人的商标权利，故被告只需责令改正而不应处以高额�？畹囊饧�，本院不予采纳。
综上，合议庭认为，被告依其职权作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚幅度合理。原告要求变更该行政处罚决定的诉求缺乏事实与法律依据，依法应予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：
驳回原告豪润餐饮(上海)有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币50元(原告已预交)，由原告豪润餐饮(上海)有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 金民珍
代理审判员 王维佳
审 判 员 王艳姮
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 张歆瑾
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