（2013）台椒商初字第65号
——浙江省台州市椒江区人民法院(2013-8-27)
台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
�。�2013）台椒商初字第65号
原告：潘××。
委托代理人：黄××。
委托代理人：邵××。
被告：许××。
被告：张甲。
委托代理人：张乙。
委托代理人：金××。
原告潘××为与被告许××、张甲合同纠纷一案，于2013年1月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员陈海燕适用简易程序于同年3月15日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院于同日裁定将本案转为普通程序审理。本院组成由审判员王建华担任审判长、审判员陈海燕、人民陪审员张学林参加评议的合议庭，又分别于2013年4月25日、同年6月20日两次对本案公开开庭进行了审理。原告潘××的委托代理人黄××、邵××，被告张甲的委托代理人张乙均到庭参加诉讼，原告潘××参加第一、第二次庭审，被告张甲的委托代理人金××参加第二、第三次庭审，被告许××经本院合法传唤三次均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘××起诉称：2012年6月30日，原告与被告许××签订了证券借款合作协议1份，约定：被告许××向原告提供证券交易账户（户名实为被告张甲，开户证券公司为方正证券股份有限公司台州解放路证券营业部，资金账号61330798），并向原告提供部分资金，原告按月息1.5%向被告许××支付利息，由原告具体操作该账户股票买卖，盈利和亏损均由原告承担，合作期限为2个月。合同签订时，原告支付给被告许××定金2000元。2012年7月3日，原告按照上述协议又支付给被告许××198000元，合计支付200000元。原告与被告许××约定于2012年7月4日正式按证券借款合作协议约定履行各方义务，原告至此也开始用该账户进行股票交易。截止2012年9月3日，原告在该账户内股票交易亏损54000元（按协议原告补仓资金未计入），实际出资仅剩146000元。2012年9月4日，原告与被告许××续签证券借款合作协议1份，原告以前期剩余资金146000元出资，被告许××增加出资额，由原告根据其出资额相应增加支付的利息。截止双方合作期满即2012年11月3日，该账户资金余额为670000余元。2012年10月31日，被告许××向原告出具承诺书1份，内容记载：现收到潘××股票补仓款55000元，承诺在2012年11月2日前全额转入合作股票账户（户名张甲，账号61330798），合作期满后，如有一方不再合作，保证在3个交易日内全额返还潘××账户，如超过10天不能返还到潘××账户，则一次性按潘××资金净值给予20%补偿。截止2012年11月3日，原告与被告许××第二次合作期满，在被告张甲资金账户内有原告的实际出资10万余元，另外，被告许××在2012年11月2日前转入合作股票账户的原告补仓款实际只有30000元，尚有25000元未转入，故原告实际出资净值为125000余元。按照许××承诺，其应补偿原告资金净值的20%，原告资金及补偿款合计150000元。原告认为，被告张甲将其开户于方正证券股份有限公司台州解放路证券营业部的股票资金账户（号码为61330798）出借给被告许××，并提供给原告使用，使原告资金实际被两被告共同控制，被告许××、张甲应当共同返还原告在该账户内的出资额。故请求判令两被告共同偿还原告出资及补偿款共计150000元。
庭审中，原告陈述，鉴于被告许××私自扣留的原告补仓款25000元及其承诺支付给原告的补偿款与被告张甲无关，同时经查证账户内资产值为664848.02元。故变更诉讼请求为：一、被告许××、张甲共同返还原告出资94848.02元；二、被告许××偿还原告出资款25000元及补偿款23969.60元［（94848.02＋25000）×20%］，合计48969.60元。
被告许××未作答辩。
被告张甲答辩称：一、本人与原告之间并未订立证券借款合作协议，不是证券借款合作协议的当事人，也未建立任何的法律关系，因此，原告要求本人共同还款，主体不能成立；二、原告与被告许××之间所达成的证券借款合作协议以及相关的合作内容，本人既未参与协商、合作，也没有任何的意思表示和行为，原告以证券借款合作协议书为基础要求本人承担责任，没有事实与法律依据；三、本人既非证券借款合作协议的当事人，也没有与被告许××之间订立任何协议，原告依据使用本人在证券公司开立的账户而要求本人承担责任，没有法律依据；四、从原告与被告许××所订立的借款协议来看，其约定的收款账户是被告许××在工商银行所开立的存款账户，并非本人在证券公司的账户。因此，原告在没有任何协议的情况下主张在证券公司账户内款项的权某，没有依据。而本人父亲张乙与被告许××所订立的协议与原告之间证券借款合作协议没有任何关联性；五、被告许××向原告出具的承诺书与本人无关。综上，原告所提起的诉讼请求既没有合同和事实依据，也没有法律依据，请求驳回原告对本人的起诉。
原告潘××为证实其主张当庭宣读并出示了以下证据：
一、证券借款合作协议2份，用以证明原告与被告许××之间的合作事实、合作期限及权某义务等情况；
二、收条、银行账户历史明细清单各1份，用以证明原告已履行向被告许××出资义务的事实；
三、承诺书1份，用以证明被告许××承诺返还原告资金的期限及逾期支付补偿款的事实；
四、原告与预留在证券公司档案里的被告张甲手机号的短信内容摘要1份，用以证明被告张甲知晓被告许××将其账户借给原告使用的事实。
本院依据原告的书面申请，依法调取了方正证券股份有限公司台州解放路证券营业部出具的客户历史证券库存信息情况表、客户历史资金信息情况表各1份，原告用以证明至原告与被告许××合作期满时，资金账号61330798、客户姓名被告张甲的股票账户内可用资金有206858.42元、证券市值457989.60元，资产值为664848.02元的事实。
被告许××未向本院提交证据。
被告张甲为证实其辩解当庭宣读并出示了以下证据：
一、借款协议书4份，用以证明在2010年7月4日至2012年12月3日期间，被告许××与案外人张乙之间存在借款关系的事实；
二、借款清算协议1份，用以证明2012年10月29日，被告许××与案外人张乙就借款事项经结算后，约定截止2012年10月29日，被告许××停止使用被告张甲的证券账户（号码61330798），该账户余额650999.82元归张乙所有的事实；
三、落款署名许××、落款时间2012年12月15日的证明1份，用以证明被告许××陈述，其按与案外人张乙之间的协议操作被告张甲股票账户，并汇入资金，于2012年11月29日账户已结清，与他人无关的事实。
被告张甲对原告的证据质证如下：对原告提供的证据一、三及证据二中的收条的真实性均无法确认，对证据二中的银行账户历史明细清单真实性无异议。证据一是原告与被告许××之间的权某义务约定，而收条与银行账户明细证明的是被告许××收款事实，证据三也是被告许××与原告之间就证券借款协议履行中出现的事项进行权某义务的约定，均与被告张甲无关；证据四短信是案外人张乙所发，不能代表被告张甲的意见，也与本案无关联性；对客户历史证券库存信息情况表、客户历史资金信息情况表无异议，其能够证明至2012年11月4日止该账户的情况。原告对被告张甲的证据质证如下：对证据一形式上的真实性无异议，对待证事实有异议，该证据不能证明被告许××与案外人张乙之间存在借款关系，且尽管以案外人张乙名义签订借款协议，但协议明确约定张乙提供被告张甲的账户给被告许××使用，说明被告张甲与被告许××之间存在关系；从证据二时间反映，是在原告与预留在证券公司档案里的被告张甲手机号进行短信往来后所为，被告张甲明知该账户资金系原告经营情况下，单某与被告许××达成的清算，明显损害原告的利益，该清算无效，且不合法；证据三是被告许××单某陈述，其陈述与事实不符，该被告未到庭的陈述，不应作为证据使用。
本院综合分析认证如下：本院已将原告提供的证据随诉状副本送达给被告许××，被告未提出书面反驳意见，亦未到庭应诉，视为其放弃抗辩和质证的权某。本院认为，一、原告提供的证据一、二、三能相互印证，能够反映原告与被告许××之间的证券借款合作的权某义务及原告实际交付款项的数额，该事实本院予以确认；二、原告提供的收条记载被告许××提供给原告的股票账户为方正证券61330798，而从被告张甲提供的证据一、二、三及本院调取的客户历史证券库存信息情况表、客户历史资金信息情况表均反映，方正证券61330798股票账号客户姓名为被告张甲，故本院认定被告许××提供给原告的股票账号为被告张甲开立在方正证券公司的证券账号；三、被告张甲对客户历史证券库存信息情况表、客户历史资金信息情况表无异议，该证据能够反映截至2012年11月4日，资金账号61330798、客户姓名被告张甲的股票账户内可用资金有206858.42元、证券市值457989.60元，资产值为664848.02元的事实，本院予以确认；四、原告在起诉状中承认被告许××收取原告交付的55000元补仓款后，已将其中30000元存入合作的股票账户，系对己不利的事实，属于自认，本院予以确认；五、原告对被告张甲提供的证据一形式上的真实性无异议，从该证据内容反映，案外人张乙出借给被告许××的款项直接存入被告张甲的资金账号，而该账号在认证二已确认实际被被告许××掌控并提供给原告操作，故本院认定张乙按约交付款项事实；六、被告张甲提供的证据一、二、三能相印证，能够反映案外人张乙与被告许××之间存在借款合同关系及双方于2012年11月29日结算的事实；七、原告提供的证据四，本院将在说理部分予以阐述。
综上，结合原告与被告张甲的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2012年6月30日，原告与被告许××签订证券借款合作协议1份，约定：原告与被告许××各指定银行账户作为资金调拨专用账户，原告潘××据此向被告许××交纳风险保证金或追加保证金，被告许××据此向原告划拨交易盈利或退还风险保证金。原告出资200000元作为风险保证金，被告许××出资400000元，并在收到原告支付的风险保证金后，将股票交易账户交付原告操作，由原告每月向被告许××支付利息6000元。如双方协商决定增减出资额，则按照变更后的出资额为基准收取利息。合作期间，账户盈利全部属于原告所有，原告并承担全部交易风险。当账户资金少于500000元时，原告当天如果要重新买入股票，必须追加保证金50000元以上，如原告不追加保证金时，被告许××有权随时卖出股票并终止协议，并一次性收取余下的数月利息。本协议的合作期为2个月，协议到期前一天，如双方继续合作，则重签协议后顺延合作。合同签订后，至2012年7月3日，原告按约向被告许××交付了全部的风险保证金200000元，被告许××亦向原告提供了证券账户即由被告张甲开立在方正证券公司的账号（号码为61330798）及款项。之后，原告按约向被告许××支付利息。合作期满时，原告炒股亏损，尚某在股票账户内的出资金额为146000元。2012年9月4日，原告与被告许××续签了证券借款合作协议1份，除更改部分内容外，其他内容不变，更改的内容如下：原告出资146000元作为风险保证金，被告许××出资570000元，由原告每月向被告许××支付利息8550元。当账户资金少于670000元时，原告当天如果要重新买入股票，必须追加保证金20000元以上，如原告不追加保证金时，被告许××有权随时卖出股票并终止协议，并一次性收取余下的数月利息。续签协议订立后，被告许××于2012年10月31日向原告出具承诺书1份，载明如下内容：现收到原告潘××股票补仓款55000元，承诺在2012年11月2日前全额转入合作股票账户（户名张甲，账号61330798），合作期满后，如有一方不再合作，保证在三个交易日全额返还原告潘××账户，如超过10天不能返还，则一次性按原告潘××资金净值给予20%补偿。后被告许××仅将原告交付的55000元中的30000元存入合作账号。2012年11月4日，原告与被告许××第二期合作期限届满，资金账号61330798、客户姓名被告张甲的股票账户内尚有可用资金206858.42元、证券市值457989.60元，资产值为664848.02元。
另：2012年7月4日起至2012年11月4日，被告张甲之父案外人张乙与被告许××签订了多份借款协议，分别约定案外人张乙出借款项给被告许××，借款月利率1.5%，资金存入双方共同指定的被告张甲的61330798号证券账户内，并约定了借款期限及其他权某义务。2012年11月29日，案外人张乙与被告许××签订了借款清算协议，约定：被告许××根据借款协议使用被告张甲证券账户61330798，截至2012年11月29日停止使用，证券账户资金余额650999.82元，双方就被告张甲证券账户结算清楚。至此，被告张甲的股票账户内的资金余额被张乙取得，原告分文未得。
本院认为：依据合同相对性原理，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同主张权某，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。同时，因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。本案中，与原告签订证券借款合作协议的对方是被告许××，被告许××在履行交付证券账户时，交给原告操作的虽为被告张甲的账户，但该账户是被告许××基于与被告张甲之父案外人张乙之间签订的借款协议取得。对原告提供证据四的待证事实，本院认为，无论被告张甲对该账户使用情况是否知晓，除非其加入到上述协议中而成为原告或被告许××一方的共同当事人，否则，都不能就此确定其与原告之间发生合同关系或其他债权债务关系。所以，原告的该证据不能证明原告与被告张甲之间存在合同的权某义务，该证据不具有证明力，本院不予采信，原告要求被告张甲承担共同返还出资款义务，没有事实与法律依据，应予驳回。原告与被告许××签订证券借款合作协议，双方意思表示真实，其内容并不违反法律法规的禁止性规定，依法确定有效，双方均应按约全面履行各自的义务。被告许××与案外人张乙于2012年11月29日约定被告许××停止使用被告张甲的61330798证券账户，而该账户恰是被告许××提供给原告的合作账户，所以，能够认定原告与被告许××未顺延合作。合作期限届满，被告许××理应及时返还原告剩余出资额，其数额应为账户的资产值664848.02元，加上被被告许××截留的补仓款25000元，减去被告许××投入的570000元，为119848.02元，而被告许××又未按承诺的期限返还，构成违约，理应按照约定承担违约金23969.60元（119848.02元×20%）。原告当庭变更的诉讼请求，减少了请求返还的金额，并未损害被告许××的合法权益。故原告对被告许××的变更后的诉讼请求合法，本院予以支持。被告许××经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，不影响本院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告许××于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告潘××119848.02元，并支付违约金23969.60元；
二、驳回原告潘××对被告张甲的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3180元，由被告许××负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费3180元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理�？罨阒粒禾ㄖ菔胁普�，开户行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001］。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权某人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 长 王建华
审判员陈海燕
人民陪审员张学林
二〇一三年八月二十七日
代书记员 林 晓
附件：
本判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律�；�。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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