（2013）浙台民终字第327号
——浙江省台州市中级人民法院(2013-9-22)
浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
�。�2013）浙台民终字第327号
上诉人（原审被告）：杨甲。
委托代理人：杨乙。
被上诉人（原审原告）：赵××。
委托代理人：李××。
被上诉人（原审被告）：浙江××集团有限公司，住所地：仙居县××城××号。
法定代表人：王××。
委托代理人：徐××。
委托代理人：潘××。
上诉人杨甲因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服仙居县人民法院（2013）台仙民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月20日、2013年9月3日两次公开开庭进行了审理。上诉人杨甲及其委托代理人杨乙、被上诉人赵××及其委托代理人李××、被上诉人浙江××集团有限公司的委托代理人徐××、潘××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告杨甲以3.5元／每立方米的价格向被告浙江××集团有限公司承包到装卸货物的业务，在扣除10%价款后再分摊给参与做工的人员。被告浙江××集团有限公司提供滑桥，货物从浙江××集团有限公司二楼仓库通过滑桥放到一楼集装厢车内，由车内人员整装。2012年6月19日，原告赵××接到被告杨甲的电话通知，到被告浙江××集团有限公司装货，并在集装厢内负责整装。在装货过程中，原告赵××从滑桥上摔到地面，致左跟骨骨折。原告在仙居县人民医院治疗，第二天转缙云县田氏伤科医院住院治疗11天，化去医疗费17413.33元。出院后，医院建议休息4个月，住院期间需要陪护1人。被告杨甲已给付原告赵××1000元。
原审法院认为：原告赵××与被告杨甲之间存在个人劳某某系，原告赵××在提供劳务过程中受伤，被告杨甲未注意安全防范义务，存在过错，应该承担民事赔偿责任。原告赵××在装卸货物过程中也未尽到安全注意义务，也存在过错，应自己承担相应责任。被告浙江××集团有限公司虽然将货物装卸外包，但在提供装卸货物的环境、工具中，未充分保障提供劳务者的安全，应该承担相应责任。该院确认原告赵××合理的经济损失有：医疗费17413.33元，误工费（住院12天＋休息120天）×98元=12936元，护理费12天×98元=1176元，住院伙食补助费12天×30元=360元，交通费442元，残疾赔偿金14552元×20年×10%=29104元，鉴定费2200元，以上合计为63631.33元，由被告杨甲承担40%损失，被告浙江××集团有限公司承担10%损失。另根据原告伤情，酌情确定精神抚慰金3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告杨甲赔偿给原告赵××医疗费等经济损失人民币25452.53元及精神抚慰金2000元（含已给付1000元），被告浙江××集团有限公司赔偿给原告赵××医疗费等经济损失人民币6363.13元及精神抚慰金1000元。二、驳回原告赵××的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，由原告赵××负担700元，由被告杨甲负担720元。
宣判后，杨甲不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，适用法律不当。（一）上诉人杨甲与被上诉人赵××的诉讼标的是共同的，是同一种类，双方不是雇佣关系，而是临时劳务合作关系，共同雇主是被上诉人浙江××集团有限公司，上诉人杨甲不适合当原审被告。被上诉人赵××谎称其等四人去装货上车不实，实为五人。被上诉人赵××谎称其在2012年6月19日装货时到离铁滑桥梁末端1米多处搬卡住的货物从铁滑桥上地面。2012年6月19日事故发生时，被上诉人赵××未及时报案，后经他人谋划，于事发当晚9时许为借钱通知上诉人杨甲去医院见证受伤情况。根据缙云县田氏伤科医院的病历，被上诉人赵××是2012年6月20日上午10时左右从1米高处摔下受伤。装货时，被上诉人赵××负责二次指挥车辆调整铁滑桥位置。证人刘经某某称，当时铁滑桥位置未调整好，多次劝告被上诉人赵××再倒一下车辆或不要站到铁滑桥上，但其不理会，表明其有故意行为和严重错误，受伤是自身过错造成。（二）被上诉人赵××自身存在过错和有故意嫌疑，其委托台州华鸿司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》是无效证据，故不能主张伤残赔偿金。二、伤亡补偿等责任是法定责任。被上诉人浙江××集团有限公司与上诉人杨甲是雇佣关系，而上诉人杨甲与被上诉人赵××是临时合作关系，故被上诉人浙江××集团有限公司与被上诉人赵××存在雇佣关系。被上诉人赵××的伤因铁滑桥不安某某成，应由提供铁滑桥的被上诉人浙江××集团有限公司负责。综上，一审判决事实认定和适用法律均不当，请求二审法院依法改判。
赵××辩称：2012年6月19日，上诉人杨甲通知被上诉人赵××装货。工作内容为从二楼仓库将货物通过铁桥滑落一楼的集装箱内，由车上人员整装，装货地点由浙江××集团有限公司安排，滑桥由该公司提供。被上诉人赵××系车上整装人员，向上诉人杨甲领取劳动报酬。劳动报酬按每立方米3.5元计算，由被上诉人浙江××集团有限公司向上诉人杨甲结算，上诉人杨甲抽取10%后再与其他雇员结算。当天下午六点半左右，被上诉人赵××到滑桥处搬货，滑桥突然脱落，致其从车上摔落受伤。受伤后，被上诉人赵××到仙居县人民医院诊治，诊断为跟骨骨折。第二天，转到缙云县田氏伤科医院治疗。后，经台州华鸿司法鉴定所鉴定为十级伤残。上诉人杨甲支配被上诉人赵××工作，工作报酬由其定。从现有证据看，上诉人杨甲与被上诉人浙江××集团有限公司之间是承揽关系，与被上诉人赵××之间是雇佣关系。如果上诉人杨甲能证明其与被上诉人浙江××集团有限公司之间存在劳某某系，被上诉人赵××表示认同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
浙江××集团有限公司辩称：一、被上诉人浙江××集团有限公司与被上诉人赵××之间不存在劳某某系，未对其侵权，不应承担赔偿责任。二、被上诉人浙江××集团有限公司把装货业务外包给上诉人杨甲，而上诉人杨甲有自己的装卸队，专业从事装卸服务，人员安排、作业过程管理、安全管理等都由其负责，故本案与被上诉人浙江××集团有限公司无关。三、涉案装货滑桥无瑕疵，被上诉人赵××等作为专业装货人员，应具备滑桥使用常识，在使用过程中应保证自身及他人安全。被上诉人赵××及相关人员使用不当造成滑桥一端从货车上滑落，致被上诉人赵××摔伤，责任在于其自身和一起装货的人员。综上，请求二审法院依法驳回上诉人杨甲的上诉请求，维持原判。
二审期间，本院根据上诉人杨甲的申请，依法委托台州学院司法鉴定所对被上诉人赵××装卸货物受伤后的伤残等级进行审查。2013年8月28日，台州学院司法鉴定所具《函》告知本院：因被上诉人赵××左跟骨骨折内固定在位，建议其在拆除内固定术后1个月再行鉴定。上诉人杨甲对该《函》无异议，认为台州学院司法鉴定所的意见更具科学性。被上诉人赵××认为，一审时，上诉人杨甲未在法定期限内对台州华鸿司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》提出异议，而在庭审中提出，故一审法院未允许某某鉴定，现相关权利已视为放弃，上诉人杨甲向二审法院提出重新鉴定的申请不应允许，《函》虽告知，因内固定未拆除，不具鉴定条件，但只能作为参考，即使剔除掉未拆除内固定的因素，台州华鸿司法鉴定所关于被上诉人赵××构成十级伤残的鉴定意见完全没有问题，虑及诉累和司法资源，建议本案中止审理，待被上诉人赵××拆除内固定后再进行鉴定。被上诉人浙江××集团有限公司认为，二审法院已作出重新鉴定的决定，就应以台州学院司法鉴定所的意见为准，现该所认为内固定未拆除无法鉴定，表明台州华鸿司法鉴定所作出的鉴定意见不科学。本院认为，台州华鸿司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》系被上诉人赵××单方某某，且不为上诉人杨甲认可，上诉人杨甲在一、二审时均表示异议，并在二审时向本院提出重新鉴定的申请，故本院予以准允。台州学院司法鉴定所告知，因被上诉人赵××左跟骨骨折内固定在位，建议其在拆除内固定术后1个月再行鉴定，表明台州华鸿司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》不具科学性，故本院对该鉴定意见书依法不予采信。
本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：被上诉人赵××受伤治疗后左跟骨骨折内固定在位，尚未拆除。
本院认为，根据上诉人杨甲的自认，上诉人杨甲负责联系接洽装货业务，安排具体人员装货，与需要装货的公司就装货费用进行总体结算并扣除10%费用后再支付给装货人员。本案上诉人杨甲按照定作人浙江××集团有限公司的要求完成工作，交付工作成果，并由定作人浙江××集团有限公司给付报酬，因此，上诉人杨甲与被上诉人浙江××集团有限公司之间构成承揽关系。被上诉人赵××作为装货人员，由上诉人杨甲安排具体作业内容，并与其结算劳动报酬，表明上诉人杨甲与被上诉人赵××之间存在雇佣关系。被上诉人赵××在装卸货物过程中未尽安全注意义务以致摔伤，自身存在过错，应承担相应责任。被上诉人赵××在提供劳务过程中受伤，上诉人杨甲作为雇主，未注意安全防范义务，存在过错，应承担相应责任。被上诉人浙江××集团有限公司虽已将货物装卸外包，但提供装卸货物的环境和作业工具不能充分保障提供劳务者的安全，亦应承担相应责任。原审法院确定由被上诉人赵××承担50%的赔偿责任、上诉人杨甲承担40%的赔偿责任、被上诉人浙江××集团有限公司承担10%的赔偿责任，与各自过错大体相当，本院予以维持。台州华鸿司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》系被上诉人赵××单方某某形成，且不为上诉人杨甲认可，故本院不予采信。现被上诉人赵××骨折内固定未拆除，鉴定机构无法对其装卸货物受伤后的伤残等级进行审查，因此，本院认为，关于伤残赔偿金问题，被上诉人赵××可待日后另行主张。综合本案相关证据，可以确认被上诉人赵××合理的经济损失有：医疗费17413.33元，误工费12936元［（住院12天＋休息120天）×98元／天］，护理费1176元（12天×98元／天），住院伙食补助费360元（12天×30元／天），交通费442元，以上合计人民币32327.33元。上述损失应由上诉人杨甲赔偿12930.93元，被上诉人浙江××集团有限公司赔偿3232.73元。一审法院根据被上诉人赵××的伤情，酌情支持精神损害抚慰金3000元，由上诉人杨甲赔偿2000元，被上诉人浙江××集团有限公司赔偿1000元，合理合法，本院予以维持。综上，上诉人杨甲的上诉理由中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持仙居县人民法院（2013）台仙民初字第162号民事判决第二项；
二、变更仙居县人民法院（2013）台仙民初字第162号民事判决第一项为：上诉人杨甲自本判决生效之日起十日内赔偿给被上诉人赵××医疗费等经济损失人民币12930.93元及精神损害抚慰金2000（含已给付的1000元），被上诉人浙江××集团有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿给被上诉人赵××医疗费等经济损失人民币3232.73元及精神损害抚慰金1000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1420元，由上诉人杨甲负担678元，被上诉人赵××负担594元，被上诉人浙江××集团有限公司负担148元；二审案件受理费1420元，由上诉人杨甲负担568元，被上诉人赵××负担710元，被上诉人浙江××集团有限公司负担142元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审判员汤坚强
代理审判员张淑娅
二〇一三年九月二十二日
本件与原本核对无异
代书记员 郭 巧 燕
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