（2013）浙台知刑终字第1号
——浙江省台州市中级人民法院(2013-9-29)
浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
�。�2013）浙台知刑终字第1号
原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方甲。2012年6月9日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月13日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
委托辩护人陈乙。
委托辩护人陈丙。
上诉人（原审被告人）王甲。2012年6月19日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月13日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2013年2月1日转取保候审。2013年3月14日经仙居县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
委托辩护人罗××。
上诉人（原审被告人）王乙。2009年10月15日因犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪被宁波市江东区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币15000元。2012年8月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，8月17日转取保候审。2013年3月14日经仙居县人民法院决定被依法逮捕，同年9月2日转取保候审。
上诉人（原审被告人）王××。2009年10月15日因犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪被宁波市江东区人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币20000元。2012年8月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕，同年10月16日转取保候审。2013年3月14日经仙居县人民法院决定被依法逮捕，同年7月3日转取保候审。系上诉人王乙弟弟。
原审被告人陈甲。2012年6月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月13日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
原审被告人朱甲。2012年6月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月2日转取保候审。系原审被告人陈甲前夫。
原审被告人朱乙。2012年8月10日因本案被仙居县公安局取保候审。系原审被告人朱甲妹妹。
仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人陈甲、方甲、王甲、朱甲、朱乙犯非法经营罪、被告人王乙、王××犯假冒注册商标的商品罪，于2013年3月14日作出（2013）台仙刑初字第60号刑事判决。被告人方甲、王甲、王乙、王××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员孙某某出庭履行职务，上诉人方甲及其委托辩护人陈乙、陈丙，上诉人王甲及其委托辩护人罗××，上诉人王乙和王××到庭参加诉讼。期间，根据台州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：
�。ㄒ唬�、被告人陈甲自2011年4月份起，多次向福建上线李甲（另案处理）购买假冒中华卷烟，通过银行将假烟货款汇至李甲提供的潘某、许某某、唐某、李乙、刘某等账户，李甲收款后安排人员将卷烟运至台州××、××等地，被告人陈甲收货后再分销给下线人员。2012年5月份，被告人陈甲向李甲订购假冒中华卷烟110箱，并通过银行汇款方式将预付款人民币（以下币种均为人民币）25万元汇至李甲指定的账户。被告人方甲在收取25万元款项后，于同年6月8日，根据父亲李甲安排通知陈�。ㄒ雅行蹋┧突踔撂ㄖ萘俸�，6月9日，陈丁、方乙（已判刑）等四人交货后返回途中在台金××临海服务区内被查获，致本案案发。经查，从2011年4月份起至被查获，被告人陈甲共计支付假烟货款148.37万元。
�。ǘ�、被告人方甲自2012年初以来，参与其父亲李甲非法假烟经营，帮助李甲从许某某、唐某、刘某账户收取假烟货款。被告人方甲在收取被告人陈甲购买假烟的货款25万元后，根据李甲指示，于2012年6月8日，安排陈丁等人运送一批假烟至台州临海交给被告人陈亚某某排的接货人员。经查，被告人方甲自2012年1月1日起，通过许某某、唐某、刘某等账户合计收取假烟货款309.205万元。
�。ㄈ�、被告人王甲在明知陈甲在做假烟生意的情况下，自2012年2月份开始至同年6月9日，根据被告人陈甲的安排三次帮助陈甲从台金高速公路仙居、临海等地出口处，将福建上线李甲运来的假烟运至白某某等地，从中赚取每次200元左右的报酬，所运假烟货款30余某某。
�。ㄋ模�、2012年初，被告人朱甲明知陈甲在做假烟生意，仍帮助陈甲联系王甲到仙居下各高速出口接货，并安排王甲将假烟运至陈甲事先联系好的白某某“大雷山庄”存放。本次假冒中华卷烟130箱，货款15万元。
�。ㄎ澹�、2011年6、7月份以来，被告人王乙、王××两人在明知假烟的情况下，多次向被告人陈甲购买假冒中华香烟，并在其合伙经营的“时空烟酒商行”（营业执照为“江东飞跃烟酒商行”）进行销售获利，先后销售假冒中华香烟150余条，销售金额6万余元，非法获利4万元以上。
�。�、2011年6、7月份以来，被告人朱乙在明知假烟的情况下，多次向被告人陈甲购买假冒中华香烟，后转运到宁波车站等地销售，销售金额9万余元，非法获利4万元以上。2012年6月9日，被告人朱乙向陈甲购买假冒中华香烟250条，准备用于销售。后在被告人朱甲规劝下，被告人朱乙于2012年8月10日向公安某某投案自首，并将250条假烟上交。
原判认为被告人陈甲、方甲、王甲、朱甲、朱乙经营假冒烟草制品，其中被告人陈甲、方甲、王甲情节特别严重，被告人朱甲、朱乙情节严重，被告人陈甲、方甲、王甲、朱甲、朱乙的行为均已构成非法经营罪。被告人王乙、王××销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人方甲、王甲、朱甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人方甲、王甲依法予以减轻处罚，对被告人朱甲予以从轻处罚。被告人朱甲有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人朱乙有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人王乙、王××归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚；有同罪前科，均酌情予以从重处罚。被告人陈甲在审理中能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。结合被告人朱甲、朱乙的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑。判决如下：一、被告人陈甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币25万元；二、被告人方甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；三、被告人王甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人朱甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；五、被告人王乙犯假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；六、被告人王××犯假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；七、被告人朱乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。
上诉人方甲上诉称：一、其并未参与其父亲李甲销售假冒伪劣烟草制品的犯罪行为，其帮父亲领取银行汇款并不知道该款系销售假烟的货款，不构成非法经营罪的共犯；二、原审判决将无法确认是否属于赃款的部分一并列入涉案金额是错误的；三、其没有参与犯罪的主观故意，客观行为上被动接受其父指派，没有直接参与本案的犯罪行为。因此，一审法院认定上诉人非法经营罪的证据不足，请求依法宣告上诉人无罪。
上诉人王甲上诉称：一、一审法院对其量刑处�；�，认定其犯罪情节特别严重和非法经营犯罪数额均系错误认定；二、上诉人犯罪情节较轻，适用缓刑没有再犯罪的危险与重大不良影响；三、一审法院对其并处的罚金数额错误。因此，请求对上诉人的犯罪情节重新认定予以改判，并对其适用缓刑。
上诉人王乙和王××均认为家里小孩需要照顾，请求法院判处缓刑。
出庭检察员认为：一、一审认定上诉人方甲犯非法经营罪并非孤证，有方甲本人的多次供述和同案犯何晓杰、陈戊的供词为证，方甲明知其父从事假烟贩卖活动，仍帮助其父取款以及联系运输，其行为构成非法经营罪的共犯；二、一审法院认定方甲在2012年1月1日开始所取的款项属于赃款也是正确的，因为从事贩卖假烟账户是比较固定的；三、辩护人认为帮其父亲公司跑跑腿、打打杂不属于犯罪是错误的，因为上诉人方甲供述其父从事贩卖假烟活动是清楚的；四、一审法院判处上诉人方甲四年有期徒刑已经从轻处罚；五、根据王甲本人的供述，从第二次开始怀疑陈甲做假烟生意，属于共同犯罪里面主观的明知，一审法院认定其参与运输三次和犯罪数额30万元是正确的；六、上诉人王乙、王××之前都被判过刑，再次犯同样的罪，一审法院判处二个人有期徒刑六个月不适用缓刑是得当的。综上，一审法院认定事实清楚，四个上诉人提出的上诉理由不当，请求予以维持。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人均未提出新的证据，故本院依法对一审判决书所列证据亦予以确认。出庭检察员在庭审时提供了两份证据：证据一、方甲讯问笔录，用于证明方甲供述的稳定性；证据二、仙居县人民法院（2013）台仙刑初字第34号陈戊等人生效判决书，用于证明方甲的犯罪事实。本院经审查，证据一方甲讯问笔录能与一审卷宗方甲其他供述相一致，本院对该证据予以认定。证据二生效的判决书认定的事实与本案认定事实相关联，对该证据本院亦予以认定。
本案二审查明的事实与一审的相同。
本院认为，原审认定上诉人方甲自2012年初以来，参与其父亲李甲非法假烟经营，明知假烟款仍帮助李甲从许某某、唐某、刘某等账户收取假烟货款300余某某及根据李甲指示安排陈丁送货，事实清楚，证据充分。上诉人方甲在侦查阶段供述、辨认笔录、原审被告人陈甲供述、姚英的证言、同案犯何晓杰供述、同案犯陈丁、方乙、杨义文、周艺聪供述以及方甲手机通话记录、银行取款记录等证据能相互印证。上诉人方甲在庭审中翻供，认为其在侦查阶段受到刑讯逼供，但不能提供其受到刑讯逼供的证据。相反其在侦查阶段不同时期的多次有罪供述均比较稳定，其供述对其父与何晓杰在家中试烟等细节描述详尽，并能与其他证据相印证，并非辩护人所称的只有方甲的一次有罪供述。李甲向购买假烟的下线提供许某某、唐某、刘某、潘某、李乙等账户用于假烟货款支付，对此上诉人方甲的供述与原审被告人陈甲、另案被告人罗永平、朱永其等人的供述及银行对账单等证据相互印证。原判认定方甲从上述账户所取款项系假烟货款，事实清楚。故上诉人方甲的上诉理由不能成立。
上诉人王甲三次参与运输假冒烟草制品，假烟款金额达30余某某，其行为已构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确�？悸堑缴纤呷送跫紫党醴�、从犯，归案后能自愿认罪，有悔罪表现，且其家中尚有三个小孩需要抚养，被抓获时最小的孩子仅三个月大，家庭经济困难，其符合适用缓刑条件。关于罚金部分，上诉人王甲其违法所得为每次200元左右，三次共计600元左右。根据刑法第二百二十五条规定，应判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，再加上其属从犯有量刑减轻情节，一审法院作出的罚金5000元显然过高。上诉人提出对其适用缓刑和改判罚金的理由成立，本院依法予以改判。
上诉人王乙、王××销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。一审法院对该两上诉人的定罪和量刑准确。上诉人提出其家里有小孩需要照顾的理由，但因其有同罪前科，故不应适用缓刑。故其上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人方甲、王乙、王××的上诉；
二、撤销仙居县人民法院（2013）台仙刑初字第60号刑事判决第三项中对上诉人王甲的量刑部分，维持原判的其余部分；
三、上诉人王甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币二千元。
�。ɑ盒炭佳槠谧耘芯鋈范ㄖ掌鸺扑�。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 葛欠喜
审判员陈园
代理审判员黄维
二〇一三年九月二十九日
本件和原本核对无异
书记员 潘 月 红
===================================================
声明：
本站收录的二十万件裁判文书均来自法院官方网站公开信息，
本站裁判文书栏目不会接受任何个人或企业提供的裁判文书。
如您认为内容涉及个人或企业隐私，要求修改或删除的，
请将网址发邮件至：
我们将在一个工作日内和您联系妥善处理
===================================================
