（2012）甬慈民初字第864号
——浙江省慈溪市人民法院(2012-11-27)
（2012）甬慈民初字第864号
原告：丁某。
委托代理人：曹顺元，浙江句章律师事务所律师。
被告：宁波某某电器有限公司。
法定代表人：岑某某，该公司执行董事。
委托代理人：王国权，慈溪市求是法律服务所法律工作者。
原告丁某诉被告宁波某某电器有限公司（以下简称某某电器公司）劳动争议纠纷一案，本院于2012年9月10日立案受理。依法由审判员崔志宁适用简易程序于2012年10月17日进行了公开开庭审理。原告丁某的委托代理人曹顺元，被告某某电器公司的委托代理人王国权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告丁某起诉称：原宁波某某电器有限公司是由岑某某、岑某甲、岑某乙三人出资开办。2004年4月，原告到该公司从事销售内勤工作。2008年11月20日，宁波某某电器有限公司分立产生了某某电器公司。2009年1月1日起，原告转入某某电器公司工作，担任营销员。双方签订2009年度营销协议，约定原告以营销业绩享受所得业务费计取劳动报酬，营销费由原告承担。被告未与原告签订劳动合同。2009年9月前，由于被告刚分立，内部事务较多，原告大多时间在公司里帮忙，被告每月发放2 000元底薪。2009年9月后，被告取消底薪，原告按照营销协议约定，以销售经理的身份从事销售业务。2009年后，双方未签订新的营销协议，被告按照原营销协议的约定给原告计酬。
被告对2010年底前原告应取得的劳动报酬进行过结算，经结算，被告尚需支付原告业务费76 299元。2010年至今，原告向被告领取了283 000元，扣除2010年底前应得的劳动报酬76 299元后，用于2011年1月1日后跑业务的支出为206 701元。2011年及2012年原告应得的劳动报酬为：2011年度原告完成的销售额3 480 000元，当年度回笼资金2 980 000元（现已全部回笼），原告可得的提成为3 480 000元×8.5%=295 800元；2012年初至5月24日原告完成的销售额为1 244 661元，回笼资金1 062 435元（现已全部回笼），提成为1 244 661元×8.5%=105 796元，合计401 596元，扣除原告预领的206 701元，被告尚须支付劳动报酬 194 895元。原告多次要求被告结算并支付劳动报酬，被告不愿结算、支付，原告就表示了要求离开公司的某思。被告借此向客户宣称原告已离开公司，致使原告无法为公司继续开展销售活动。
原告认为，被告未及时足额支付原告的劳动报酬，且不再提供原告的劳动条件，致使原告不得不离开公司，被告应支付经济补偿金76 301元。被告应当自2009年2月1日起与原告签订书面劳动合同，被告未签订，应支付从2009年2月1日起至2009年12月31日止的双倍工资，虽然原告因该项权利已超过诉讼时效而未主张，但由于被告在2010年1月1日后未与原告签订无固定期限的劳动合同，被告应自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。现原告诉请：1.被告支付尚欠原告的劳动报酬194 895元；2.被告加倍支付原告工资240 000元；3.被告支付经济补偿金76 301元。
被告某某电器公司起诉并答辩称：原告在宁波某某电器有限公司任销售内勤期间，利用职务便利侵占公司120 000元，原告当时对此予以认可，原告因经济困难只退还了80 000元，余款40 000元，由被告垫付。原、被告签订的营销协议约定，因特殊原因，当销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费，并约定承包区域目标年产值4 000 000元，如超过或少于目标产值时，超过部分奖1%，少于部分扣1%。原告在2010年尚有76 299元业务费可结。2011年，原告完成销售额3 480 000元，当年回笼资金2 960 000元，资金汇入额占销售额的85%，但其中框架产品为959 670元，其销售单价420元，而出厂价要446.70元。根据营销协议的约定，销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费。据此，原告在2011年实际可结业务费164 800元。原告在2012年完成销售额1 244 700元，回笼资金1 062 400元，框架产品465 780元，可结业务费50 711元。综上，原告可结的业务费共计291 810元，扣除已领取的283 000元后，尚可结8 810元。原告应付被告17 000元的代缴保险金、电费 2 000元、代为垫付的40 000元，共计59 000元。
综上，被告认为原、被告之间已于2008年底解除了劳动合同。2009年1月1日双方签订的营销协议，反映双方仅系委托合同关系。原告不受被告的规章制度的约束，被告也不存在定期给付原告工资，双方不存在隶属关系，不属于劳动关系。
原告为支持其主张，提供以下证据：1.养老保险帐户单，证明原告自2004年到宁波某某电器有限公司工作，后转到被告处，两单位为原告缴纳了养老保险；2.函告，证明被告承认其是从宁波某某电器有限公司分立产生的，原告可得的经济补偿金应从2004年4月1日起算；3.名片，证明原告任被告的销售经理；4.营销协议书，证明原告的营销区域、计酬办法、协议期限等；5.关于业务人员变动的函，证明被告使原告无法开展工作的情况；6.仲裁裁决书及送达回执，证明本起纠纷业经仲裁裁决。
被告质证认为：对证据1的真实性没有异议，但养老保险是被告为原告代缴，原告并不是被告的职工；对证据2、证据4、证据6的真实性无异议；对证据3不予认可；对于证据5，被告认为，原告先离开被告公司，然后，被告发函通知相关业务单位。
被告提供以下证据：1.律师函一份，证明原告主动向被告提出要离开公司，并非被告不支付劳动报酬而迫使原告离开；2.原告销售的框架产品的核算表，证明框架产品的出厂价是446.70元，原告销售价格是420元，根据营销协议，原告不应该获取该项产品的业务费。
原告质证认为：对证据1的真实性没有异议，但对证明的事实及关联性有异议，因为被告未签劳动合同，没有及时发放工资、足额发放劳动报酬，原告因此打算要离开公司。证据2的营销协议第4.2条“因特殊原因，当销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费”，这种情况是指销售一些刚刚开发的产品，为了促销，可能要低于出厂价格进行销售，而原告销售的框架是成熟产品，肯定要保持利润销售的。被告现在对框架的核算价格是不准确的，况且，原告的销售价格都是得到被告同某的。
对双方无异议的证据，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院在下文予以认证。
经审理查明：慈溪市某某电器有限公司于2008年11月20日设立，法定代表人岑某某。2011年4月11日，慈溪市某某电器有限公司变更名称为宁波某某电器有限公司。2009年1月1日，原告丁某与原慈溪市某某电器有限公司签订了营销协议。在2009年1月至2012年5月，原慈溪市某某电器有限公司及被告某某电器公司为原告缴纳了社会保险。原告与原慈溪市某某电器有限公司及被告某某电器公司均未签订劳动合同。2012年5月24日，原告委托律师向被告发函，称原告因故要离开被告，要求被告支付自2010年起的劳动报酬。2012年6月26日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付拖欠的劳动报酬204 895元，支付未签订劳动合同的双倍工资的差额240 000元，支付违法解除劳动合同的赔偿金152 602元。2012年8月24日，慈溪市劳动争议仲裁委员会向某某电器公司送达了仲裁裁决，裁决某某电器公司支付丁某劳动报酬135 199元，驳回了丁某的其他仲裁请求。
本院认为：原告按照双方签订的营销协议为被告从事销售活动，被告已自2009年1月起为原告办理社会保险，双方已互为履行劳动义务，应属于劳动关系。
关于原告主张支付自2011年起的尚欠的劳动报酬 194 895元，本院认为：第一，2010年至今，原告从被告处共领取业务费283 000元，原告在2010年应得提成报酬 76 299元，双方无异议，本院予以确认；第二，原告在2011年的总销售额为3 480 000元，在2012年的销售额1 244 700元，双方无异议，本院亦予以确认。第三，被告认为原告在2011年、2012年销售的框架产品的出厂价是446.70元，而原告销售价格是420元，根据营销协议，原告不应该获取该项产品的业务费。本院认为，首先，虽然在营销协议约定：“因特殊原因，当销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费”，被告在庭审中解释“特殊原因”是指“产品的价格随着原材料的价格的变动而变动，会出现低于产品成本价的销售”，但作为提供该格式条款的被告，并未在合同文本中明确该含义，现作出对原告的不利解释，本院不予采纳；其次，被告认为原告在2011年的营销中所涉及的框架产品的出厂价应为446.70元，而原告销售的合同价是420元，对此，被告要求对该框架产品进行价格评估。本院认为，被告掌握并持有该产品，应在举证期限内自行提供价格评估机构作出的该产品的评估价格，现被告未提供有效的评估报告，应承担举证不能的后果。综上，本院对被告关于原告低于成本价销售，不应获得销售提成的辩称不予采纳。第四，按被告认可的2011年、2012年回笼资金分别为2 960 000元、 1 062 400元，回笼资金均占销售额比例的85%以上，提成比例为8.5%，两年度的提成分别为：295 800元、105 796元。因双方约定“承包区域目标年产值4 000 000元，如超过或少于目标产值时，超过部分奖1%，少于部分扣1%”。被告尚欠原告的提成为：295 800元+105 796元+76 299元-5 200元-27 553元-283 000元=162 142元。
关于原告主张2010年6月至2012年5月的未签订无固定期限的双倍工资的差额240 000元的诉讼请求，本院认为，原、被告之间订立的营销协议，本质上系劳动合同的附件，不具备劳动合同所有的必备条款。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，可见，被告仅需支付自2009年2月1日至2009年12月31日的双倍工资的差额，原告主张2010年6月至2012年5月的未签订无固定期限的双倍工资的差额，本院不予支持。
关于原告主张支付经济补偿金76 301元的诉讼请求，本院认为，原告在2012年5月24日委托律师向被告发函，称原告因故要离开被告，要求被告支付劳动报酬140 979元（含2012年的劳动报酬），原告并未作出因被告违反劳动法迫使原告离职的某思表示，应认定系原告主动离职，其主张支付经济补偿金，本院不予支持。
被告辩称原告应付被告代缴保险金17 000元、电费2 000元、代为垫付的40 000元，共计59 000元，无法律依据，本院不予理涉。被告要求驳回原告要求支付劳动报酬的诉讼请求，应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回被告宁波某某电器有限公司要求不支付原告丁某劳动报酬的诉讼请求；
二、被告宁波某某电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁某劳动报酬162 142元；
三、驳回原告丁某的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告丁某负担3元，被告宁波某某电器有限公司负担2元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：810060143738093001，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室�；憧钜宦勺⒚髟蟀负�。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 崔 志 宁
二○一二年十一月二十七日
代书 记 员 岑 静 静
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