（2011）佛顺法民一初字第8791号
——广东省佛山市顺德区人民法院(2012-10-18)
广东省佛山市顺德区人民法院
民事判决书
（2011）佛顺法民一初字第8791号
原告XXX，女，1953年7月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区XXXXXXXXXXXX，公民身份号码XXXXXXXXXXXX。
委托代理人冯文东、何展涛，广东伦教律师事务所律师。
被告XXX，女，1973年12月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX，公民身份号码XXXXXXXXXXXX。系佛山市顺德区XXXXXXX个体经营者。
委托代理人XXX，男，1965年7月19日出生，汉族，住广东省佛山市XXXXXXXXXXXX。
被告XXX，男，1947年9月3日出生，汉族，住香港XXXXXXXXXXXX。香港永久性居民身份证XXXXXXXXXXXX。
委托代理人陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。
原告XXX诉被告XXX、XXX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2011年6月20日受理后依法组成合议庭适用普通程序进行审理。诉讼中，原告申请追加被告XXX为本案的共同被告。本案于2011年8月3日、2012年10月8日两次公开开庭审理。原告的委托代理人冯森、何展涛，被告XXX的委托代理人XXX，被告XXX的委托代理人陈莉君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告是被告XXX经营的佛山市顺德区XXXXXXX（XXXXXXX）员工，在2008年5月入职因年纪大被安排从事包装工作，双方一直没有签订劳动合同，厂方也没有为原告购买社会保险。2008年11月，因被告厂里冲床车间人手不足，被告安排原告到冲床车间从事冲压工作。2010年9月26日，原告在工作过程中不慎被冲床压伤左手和右手，事发后被告将原告送往勒流医院住院治疗，住院至2010年10月11日出院，诊断为：右尾指末节缺损残端修整术后，左环指、尾指皮肤裂伤术后，医嘱全休两个月。原告住院期间的医疗费用由被告全部承担。2011年5月13日至5月19日期间，原告到勒流医院门诊治疗，支付医疗费745.5元，医嘱全休一个月。2011年5月7日原告的伤经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定认为双手损伤为十级伤残。2011年1月10日，原告向佛山市顺德区人力资源和社会保障局申请工伤认定，由于不能提供劳动证明不能办理。原告申请劳动仲裁，要求确认劳动关系，但仲裁认为原告达到退休年龄后形成的关系不属于劳动关系，不属于劳动仲裁处理的范围，裁决驳回原告的仲裁请求。原告认为原告与被告形成劳务关系，在提供劳务过程中受伤，被告应当承担侵权责任。被告XXX系被告XXX经营的厂的经营和管理者，依法应对原告承担赔偿责任。据此请求判令赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、精神抚慰金共计60241.1元。在本案的法庭辩论终结之前，原告要求按照广东省公布的2011年度统计数据的标准计算赔偿，诉讼请求的总金额增加为66240.46元。
被告XXX辩称，XXXXXXX自2008年创办以来，从未聘用过原告，至于原告于何时何地受伤及受伤程度如何，被告XXX并不知情，故原告要求被告XXX承担责任没有依据，依法应予驳回。
被告XXX辩称，本案应该为劳动关系，因此原告受伤的情况应该按照工伤保险条例的规定支付。原告在被告XXX处工作时，曾被多次告知要注意安全，不能将手放进冲压床，但原告依然违规操作导致受伤，因此对于本次事故的发生，原告自身有一定的过错，应该要承担相应的法律责任。对于原告陈述的被告提供的工资单备注内容是被告XXX自行添加的不符合常理，因为该工资单中签名的数额跟后面实发工资数额完全吻合，特别为2010年12月工资单，上面所讲基本工资735元，加班105元，补回按金525元，加回数额为1365元，是吻合的，原告所述补回按金525元等内容是添加的不符合常理，如果525元按金是添加的，实际金额为840元不是1365元，可以印证原告收取被告工资单上的金额。
综合分析原、被告的起诉和答辩，本院归纳本案的争议焦点如下：1.原告是否被告雇佣的员工？2.原告是否在工作过程中受伤？3.原告因本次受伤的实际损失是多少？
庭审中原告提供的证据及被告的质证意见如下：
1.原告身份证复印件一份，人口信息查询表原件一份，个体户机读档案登记资料原件一份，证明原、被告诉讼主体资格适格，被告卢春燕系XXXXXXX经营者。
被告XXX：无异议。
被告XXX：对该证据的真实性、合法性没有异议。
2.仲裁裁决书及送达回证各一份，证明原告在2008年5月26日入职被告经营的XXXXXXX，2008年11月转到从事冲床工作，2010年9月26日在操作冲床时受伤，经仲裁委员会认定双方非劳动关系，而是劳务关系，原告依侵权责任法提起本次诉讼。
被告XXX：对真实性有异议，该次仲裁过程中被告没有参与，仲裁委员会在被告缺席的情况下认定原告于2008年5月入职XXXXXXX，被告不予确认，因被告从未聘请原告在XXXXXXX工作，双方不存在劳务关系。裁决也认定双方不存在劳动关系。
被告XXX：对真实性没有异议，该仲裁裁决书原告只起诉了被告XXX，因此XXX并不清楚该仲裁的情况。且根据原告提供的该仲裁裁决书证明了原告诉被告XXX一案并没有经过劳动仲裁的前置程序，因此我方认为在本案中原告不能在法院诉讼阶段直接追加XXX作本案被告。
3.顺德区勒流医院住院病历记录一份、出院小结一份、X线诊断报告单一份、诊断证明书二份、病历一本、住院费用明细表一份，收费收据一份，证明原告受伤情况及医疗情况，第一次住院15天，医疗费6600元已由厂方支付，第二次门诊治疗产生医疗费745.5元。
被告XXX：对真实性无法确认，因被告不知道原告是否受伤。
被告XXX：对第一次住院的相关病历资料的真实性没有异议，根据病历资料证明原告第一次出院时已经治愈出院的，当时医院并没有嘱咐要定时复诊或要进行第二次手术，所以我方认为原告的第二次手术与我方没有任何的关系。且没有任何的必要性。同时根据原告提供的出院小结，医院只是注明其需要休息一个月，因此原告主张误工费3个月也是没有任何事实依据。对第二次住院的诊断证明书及门诊医疗费发票，由于第二次住院XXX并不知情，因此对相关证据的真实性无法确认，且根据原告提供的2011年5月19日诊断证明书证明原告当时是左尾指末节骨外露治疗，但根据原告在本次起诉时提交的诉状中原告陈述在2011年5月13日进行的右小指的外露手术，与诊断证明书不一致。因此我方怀疑原告有作假的行为。同时根据原告提供的第一次病历资料及原告自行提供的伤残鉴定结果，该伤残鉴定意见书是在原告第二次住院前委托鉴定的，这也证明了原告申请鉴定时受伤的情况是已经治愈，因此我方认为第二次的治疗没有任何的必要性。
4.司法鉴定书及鉴定费发票各一份，证明原告受伤经鉴定为十级伤残,支付了鉴定费700元。
被告XXX：对真实性无法确认，因被告不知道原告是否受伤。
被告XXX：对真实性没有异议，对合法性、关联性均有异议。根据原告提供的劳动保障部门出具的不予受理工伤申请决定书，证明原告的受伤情形不属于工伤，因此广东南粤司法鉴定对原告的伤残进行鉴定的标准使用错误，为此我方已经向法院提出重新鉴定的申请，按人身损害的标准委托相关部门对原告受伤的情况进行鉴定。根据该鉴定意见书中第2页中体格检验所陈述的内容与该报告中分析说明的所述的内容有所矛盾。因此该鉴定报告书不能作为本案的证据使用。
5.不予受理工伤认定申请决定书一份，证明原告入职被告经营的XXXXXXX，但原告入职时已超过法定期限，没有建立劳动档案，因此驳回原告认定工伤的申请。
被告XXX：对真实性无异议，但对证明内容有异议。
被告XXX：对真实性没有异议，该证据可以证明原告受伤的情形不属于工伤，因此南粤鉴定所所使用的鉴定标准是错误的。
6.工伤认定申请表一份，经申请法院调查取证所得，证明被告承认原告在XXXXXXX工作时受伤的事实。
被告XXX：对真实性无异议，但对证明内容有异议。我厂没有XXX这个员工。
被告XXX：真实性没有异议，对证明内容有异议，原告并不是被告XXX公司的员工，XXX也不是被告XXX公司的管理人员。
庭审中被告XXX提交的证据及原告、被告XXX的质证意见如下：
1. 入职花名册一份及工资表三十七份，证明被告经营的五金厂没有聘请原告工作，也没有XXX这名员工。
原告：对真实性有异议，该组证据上没有负责人签名或会计复核，也没有单位盖章。
庭审中被告XXX提交的证据及原告、被告XXX的质证意见如下：
1.原告签名的工资单原件3张（2010年10月至12月），证明在原告受伤后被告XXX不仅让原告休息不用上班，且照常支付原告的工资，而且还在原告受伤的当月向原告支付受伤补助6000元，在2010年11月又一次性向原告支付受伤补助10000元，原告收款时已经明确以后互不追究。
原告：对被告提供的3张工资单的真实性有异议，该3张工资单的备注栏均是后补的，是在原告签名后增加上去的。我方没有收到过2010年10月份的工资单上注明的6000元补助，如果补助是事实，为何在金额栏只填写了1085元，这是相互矛盾的。我方也没有收到过2010年11月份工资单上注明的一次性补偿10000元，金额一栏万位上的“1”是被告在原告签名后补写的；2010年12月工资单中的备注内容与2010年11月份工资单的内容之间相互矛盾，若在2010年11月原告收到补偿款后双方协商互不追究，就不会有12月份的工资发放及辞职的记录。被告XXX主张其有发放合16000元的补助给原告，请被告提供相应的银行转帐凭证。原告一直是在XXXXXXX工作，所有工资均是由XXXXXXX发放给原告，XXX是XXXXXXX的管理人员，这在法院调查取的笔录中有所反映。对工资单中“XXX”的签名我方确认是由其本人书写，确认在2010年10月收取1085元工资，2010年11月收取1050元工资，2010年12月收取1365元工资。
被告XXX：对被告XXX提供的证据材料由于我方不清楚是何时发生的，因此对该证据的真实性无法确认，也认为与我方无关。
被告XXX的辩证意见：针对原告的质证意见，我方认为补回15天按金525元、受伤补助6000元都是在备注栏中备注说明的，因此在2010年10月工资单中在金额栏就没有体现这个数额。原告在2010年11月收取一次性受伤补助10000元，保证以后互不追究，只是原告与被告XXX就原告受伤的情况进行了结，原告与被告XXX解除劳务关系是在2010年12月21日。根据原告在第一次庭审时已经明确确认当时派发工资的是被告XXX而不是被告XXX。
2.鉴定报告书原件1份、发票原件1张，对于该份鉴定报告我方有异议，对于该报告真实性无异议，但该报告不能作为本案的证据使用，理由如下：根据原告自行委托的南粤司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，当时原告只是右手小指末指关节活动不能，而左手指关节活动并没有收到限制，活动无明显障碍，根据佛山市医学会出具的意见，原告不仅右手指关节轻微受限，而且左手指关节轻微受限，按照常理原告第一份鉴定报告在2011年5月10日作出，因此原告进行第二次鉴定的时候，应该恢复得比第一次要好，同时需要说明的是原告在第一次鉴定报告出具之后又去医院进行修复手术，因此第二次鉴定报告反映的结果比第一次鉴定时还要严重，不符合常理，同时不排除是原告由于其他的原因从而导致自身病情的加重，因此不能将原告在发生受伤之后一年多的伤情都归结于被告的原因造成，所以我方认为该报告不能作为本案的证据使用。发票原件证明我方支付鉴定费用1500元。
原告：对该意见书真实性、合法性、关联性无异议，根据该鉴定意见书，原告的伤残已达10级伤残，该鉴定意见书是法院委托出具的，应该予以采纳。申请鉴定的是被告XXX，从而作出这份结论，原告伤情是客观真实，被告提出是原告其他原因造成伤情，请被告承担举证责任。请求法院支持我方诉讼请求。
被告XXX：与我方无关。
经过庭审的辩证、质证，本院对原告提供的证据认证如下：
原告提交的证据1、2、3、4、5、6，来源、形式合法，与本案具关联性，本院对上述证据予以采信。
被告XXX提交的证据1，来源、形式合法，虽然原告有异议，但不能举证反驳，故本院对该证据予以采信。
被告XXX提交的证据1，该证据可显示原告的2010年10月工资为1085元，同年11月工资1050元。被告XXX主张已经支付了16000元的补助及补偿款，该证据不能证明其事实，本院不予采信，本院确认原告2010年10月工资为1085元，同年11月工资1050元。被告提交的证据2系法院应当事人申请委托有资质机构作出的司法鉴定书，依法应为本案的定案依据。
根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认如下事实：
2008年5月，被告XXX聘请原告从事包装及冲床工作。被告XXX没有开办企业，其于被告XXX开设的佛山市顺德区XXXXXXX中设立车间并购置机械设备，从事产品加工，其中包括加工部分被告XXX的产品。2010年9月26日，原告因在操作冲床是不慎被压伤左手和右手，被告XXX安排人员送原告到勒流医院住院治疗至同年10月11日出院，被告XXX支付了相关的医疗费。原告出院诊断为：左手尾第三节中段以下骨质及软组织缺如，右手尾指第三节近端以下骨质及软组织缺如，左手环指第三节中段软组织破损，住院期间需1人陪护。出院医嘱休息一个月。2011年5月13日至19日期间，原告到勒流医院进行右小指只顾外露截骨、残端修整术，原告支付了医疗费745.5元，医生建议避免体力劳动一个月。
2011年5月10日，原告委托广东南粤法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）的标准，原告双手损伤评定为十级伤残。原告支付鉴定费700元。
原告申请工伤认定，2011年7月22日，佛山市顺德区人力资源和社会保障局认为原告已经超过法定退休年龄，没有劳动关系为由不予受理原告的工伤认定申请。
原告申请劳动仲裁，要求确认原告与佛山市顺德区XXXXXXX存在劳动关系。2011年4月19日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案非终字[2011]658号仲裁裁决书，裁定驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院引起本纠纷。
2011年9月1日，法院向被告XXX、XXX及原告进行调查，被告XXX称其聘请原告在其工厂工作，由于被告XXX不能领取营业执照，所以工厂没有名称。被告XXX开办的厂有部分产品交给被告XXX加工。在被告XXX陈述该内容时，原告XXX没有提出异议。在该调查中，被告XXX并没有提到其支付了原告工伤补偿款16000元的事实。
诉讼中，被告XXX认为广东南粤法医临床司法鉴定所出具鉴定意见根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）的标准错误，认为应该参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告伤情进行评定。2012年8月25日，佛山市医学会司法鉴定中心出具司法鉴定文书，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，原告受伤双手损伤达十级伤残。被告XXX支付了鉴定费1500元。
另查，原告2010年10月、11月两个月的受伤期间平均劳动报酬为1067.5元。原告主张其平均月劳动报酬为1500元每月。
本院认为，本案中原告与被告XXX虽然没有签订劳务合同，但原告为被告XXX提供劳务，被告XXX支付其劳务报酬，双方已经构成了事实的劳务合同关系。原告已经超过法定的退休年龄，与用人单位形成的关系不属于劳动关系，原告也主张其与用人单位的关系为劳务合同关系。虽然被告XXX称其与原告系劳动关系，但该主张没有法律依据，本院不予采纳。本院确认原告与用工主体形成劳务关系。至于用工主体是谁？被告XXX在法庭调查时称其雇请了原告，原告没有提出异议；原告的工资均为被告XXX发放；原告受伤后的处理也是由XXX进行处理；没有证据证明被告XXX系用工主体；也没有证据证明被告XXX系被告XXX的管理人员。综合分析以上因素，本院确认原告与被告XXX形成了事实的劳务合同关系。
本事故造成原告损害的费用有：1、原告支付的医疗费745.5元（凭票据支持）；2、住院伙食补助费750元（50元/天×15天=750元）；3、护理费750元（50元/天×15天=750元）；4、残疾赔偿金元53794.96元（残疾赔偿金根据丧失劳动能力程度等级按照顺德地区上一年度城镇居民人均可支配收入标准26897.48元/年算20年，26897.48元/年×20年×10%＝53794.96元，原告要求按照在法庭辩论终结前以及公布的上一年度的数据计算其残疾赔偿金符合法律规定，本院予以准许）；5、鉴定费700元（凭票据支持）；6、误工费3000元（原告两次治疗遗嘱各要求休息1个月，则原告误工两个月，按照查明的受伤期间的月劳动报酬已有1067.5元，其主张正常情况下月报酬为1500元，符合常理，被告XXX不能提供证据反驳其正常的月报酬不是1500元，故本院认定原告没有受伤正常的月平均报酬为1500元。故原告的误工费为1500元/月×2个月=3000元）。以上六项共计59740.46元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任�！北景钢性嬖诓僮鞒宕彩谴嬖谄渥允龅摹安簧鳌�，没有尽谨慎义务致自己受伤，存在过错。被告XXX在安排管理机械设备、雇员中存在过错。原告、被告XXX应根据各自的过错承担相应的责任，对原告受伤受到损失赔偿，本院酌定双方的原告与被告XXX过错比例为3:7。因此，被告XXX应承担原告损失的70%的民事赔偿责任，则被告XXX应赔偿原告因劳务受伤损失41818.32元（59740.46元×70%=41818.32元）。
原告因从事的劳务受伤致残，其残疾对其在精神上和心灵上所造成的损害和创伤是无法估量的，虽然残疾赔偿金包含精神抚慰金，但由于残疾不可逆转的，残疾赔偿金不足安抚原告在精神上所受到的伤害，给予适当的精神补偿合情合理亦合法，本院酌情支持原告精神损害抚慰金2000元。则被告XXX共应支付原告赔偿款43818.32元（41818.32元+2000元=43818.32元）。
原告系与被告XXX存在劳务关系，与被告XXX不存在劳务关系，故原告向被告XXX主张赔偿，没有事实与法律的依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告XXX应在本判决生效之日起十日内在向原告XXX支付赔偿款43818.32元；
二、驳回XXX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间支付上述款项，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费150元，由原告XXX负担50元，被告XXX负担100元，重新鉴定费1500元，由被告XXX负担。
如不服本判决，原告XXX、被告XXX可在判决书送达之日起十五日内，被告XXX可在本判决送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 黄 敏 玲
审 判 员 林 降 雄
人民陪审员 区 国 沾
二〇一二年十月十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 辜 原
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