（2012）阳中法民二终字第12号
——广东省阳江市中级人民法院(2012-4-9)
（2012）阳中法民二终字第12号
上诉人（原审被告）：黄*，女，1986年3月4日出生，汉族，住*******。
委托代理人：阮*奎，男，1962年3月3日出生，汉族，住*****。
被上诉人（原审原告）：林*勇，男，1977年6月2日出生，汉族，住******。
委托代理人：陈诚谊，广东言必行律师事务所律师。
委托代理人：邓鸿发，广东言必行律师事务所实习律师。
原审第三人：李*强，男，1962年11月3日出生，汉族，住*******。
上诉人黄*因与被上诉人林*勇、原审第三人李*强承揽合同纠纷一案，不服阳东县人民法院（2010）东法民二初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月，黄*购买阳东县金桂花园松陶小区38号701号房屋（现为阳东县东城镇电站东路38号701房），该房屋建筑面积88.84平方米。因李*强与黄*当时是情人关系，李*强为黄*支付了701房首期房款中的部分房款�；�*需装修701房，李*强找到搞装修的朋友林*勇帮黄*装修。李*强带林*勇到701房对装修价值进行估算，林*勇认为包工包料约需7万元，李*强表示装修好后按市场价结算并找屋主要钱。林*勇于2010年5月开始对701房进行装修。但林*勇、黄*之间对装修701房既无书面协议又无口头协议。2010年7月，林*勇装修完工找黄*结算，黄*推托无空。期间，李*强与黄*闹分手，林*勇再追结算时，黄*称装修工程是发包给李*强的，要求林*勇向李*强索要装修款。因此，双方对701房的装修工程未进行结算。林*勇多次追黄*付装修款未果，曾于2010年11月5日向701房门泼油漆、喷字“欠债还钱，还我装修款”，黄*报案，林*勇被阳东县公安局东城派出所传唤问话。林*勇、黄*在东城派出所的询问笔录中都认可701房是林*勇装修的。
诉讼中，林*勇于2011年7月13日向原审法院提出委托鉴定申请书，申请法院委托有关鉴定机构对701房的装修进行价格鉴定。2011年7月19日，原审法院书面通知各当事人于同年7月28日上午在原审法院审务室，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构，并告知，如当事人不到庭或协商不成的，由原审法院通过摇珠选定有鉴定资格的鉴定机构。当日，黄*及其代理人未到庭，后由原审法院依法选定有资质的阳江市信必达工程造价咨询事务所有限公司作为本案的鉴定机构。2011年10月18日，原审法院向黄*及其他当事人发出书面通知书，定于2011年10月26日上午10时到701房进行实地勘查，核定林*勇所完成的装修工程量及评估该工程的造价，请黄*准时在现场打开该楼大门及701房房门，让评估鉴定人员进入701房，并配合评估鉴定人员进行评估鉴定工作。并告知如未按时到达现场或不配合鉴定评估工作，应按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，承担不利的法律后果。当日，本案审判人员、评估鉴定人员以及林*勇、李*强都到现场，但黄*及其代理人未到场。由于黄*不配合，无法对701房装修价格进行评估。
林*勇一审起诉诉称：2010年4月份，黄*通过李*强找到林*勇为她包工包料装修位于阳东县金桂花园松陶小区38号701房。林*勇在某些方面2012年7月份装修完毕，经核算，材料费38837元，人工费22360.80元。从2010年8月开始,林*勇多次向黄*讨要装修款,但黄*以各种理由推托。现在黄*的房屋已居住使用，但黄*仍然拒绝支付装修费用，为维护合法权益，特向法院起诉，请求黄*支付承揽报酬61197.80元及从2010年8月起计至2010年11月15日止的利息897.80元，及从2010年11月16日起至付清款日止的利息（利息按银行同期同类贷款利率计算）给林*勇，并承担诉讼费用。
黄*一审答辩称：黄*根本不认识林*勇，也没有将房屋装修工程发包给林*勇。2010年4月份，黄*购买阳东县金桂花园松陶小区38号701号房屋时，厨房、地板已装好修的，需要装修的是天花板，因黄*与李*强是情人关系，于是黄*将天花板工程发包给李*强，并支付了装修款4万元，后来李*强与黄*感情破裂，在未装修好房屋的情况下，李*强拿了黄*支付的装修款4万元就不见人影了，还有一个房间的天花顶未完成。之后，黄*另外请一个叫刘志军的人装修。林*勇提供的送货单是伪造的，林*勇并没有把这些货运到黄*的房屋进行装修�；�*不同意林*勇的诉讼请求。
李*强述称：2009年，李*强与黄*是情人关系。2010年4月份，黄*购买了阳东县金桂花园松陶小区38号701号房屋，李*强为其支付了首期房款，嗣后黄*叫李*强找人装修房子。李*强找到林*勇来装修，林*勇说装修费用大约7万元左右，没有签订书面装修合同。林*勇装修好房屋后，黄*却不肯支付装修款给林*勇，而是叫李*强付钱，因李*强也没有钱，所以，黄*一直拖欠林*勇的装修款未付。
原审法院判决认为，本案争议焦点之一是林*勇、黄*之间存在什么样的法律关系。根据查明的事实，林*勇是经李*强介绍装修701房的，黄*是701房的产权人，林*勇、黄*之间虽未就701房的装修事宜签订书面合同，但黄*已接受装修成果，是林*勇装修成果的受益人，因此双方已形成事实上的承揽关系。林*勇请求黄*支付承揽报酬，理由充分，应予以支持�；�*辩称是将701房的装修工程发包给李*强承包，并已支付承包费40000元，因无相应的事实证明，原审法院不予认定�；�*以此为由不同意支付承揽报酬即装修工程款，原审法院不予支持。本案争议焦点之二是林*勇对701房装修的承揽报酬如何确定问题。由于双方未对装修工程进行结算，林*勇提供的“送货单”、“人工费”等证据证明承揽报酬为61197.80元，无黄*签名验收或确认，原审法院不能依据该证据直接予以认定。林*勇为确定承揽报酬申请司法鉴定，是合法的，但黄*经原审法院书面通知，拒不配合司法鉴定，致使本案无法通过司法鉴定确定林*勇的装修承揽报酬。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应推定林*勇主张黄*欠其承揽报酬61197.80元成立�；�*辩称701房的装修并不是由林*勇全部完成，有部分是他人做完的，原审法院责令其在限期内提供相应证据证明，但黄*并未提供证据加以证明，因此黄*的该辩称因无事实依据，不予采纳。另，林*勇请求黄*从其完成承揽工作时起（即2010年8月1日）至清偿日止支付欠款利息，因双方对工程款未进行结算，未约定付款时间，且双方的承揽关系也在争议中，所以林*勇的该项请求理由不足，原审法院不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、黄*应于本判决发生法律效力之日起十日支付61197.80元给林*勇；二、驳回林*勇的其他诉讼请求。案件受理费1350元，由林*勇负担50元，黄*负担1300元。
上诉人黄*不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人于2010年4月购买房屋，嗣后交付了40000元给原审第三人李*强购买装修材料对房屋进行装修。被上诉人陈述和上诉人达成口头装修协议是编造的谎言，上诉人根本就不认识被上诉人林*勇，没有和被上诉人商量装修的事情。被上诉人一审提交的《送货单》是伪造的，编码在后的《送货单》填写的日期反而在前，这明显违背生活习惯，有的《送货单》的日期是在上诉人购买房子之前的2010年2月24日的，另外《�；ㄎ莱舻攴⑵薄飞霞窃氐某橛脱袒兔浩鹊缙魇巧纤呷饲鬃匀タ椿跆粞∮稍蟮谌死�*强现金付款购买的�？銮疑纤呷艘裁挥性凇端突醯ァ飞锨┟啡�，更没有收到《送货单》上的装修材料，《送货单》和《人工费》清单与本案没有关联性。另外，被上诉人林*勇没有相应的装修资质，其承接上诉人的房屋装修违反了《建筑法》的规定，该装修承揽合同明显无效。本案一审期间先后于2010年12月24日，2011年1月11日、5月19日开庭审理三次，期间被上诉人均没有提出对房屋装修进行鉴定，而是迟至2011年7月13日才提出鉴定申请，显然远远超过了举证期限，因此上诉人有权拒绝鉴定。一审法院以上诉人拒绝鉴定为由，依据被上诉人提供的不具备证据效力的《送货单》和《人工费》清单判决上诉人支付装修款61197.80元，是认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人林*勇二审答辩称：本案的被上诉人不是建筑业的单位企业，上诉人和被上诉人之间形成的是房屋装修承揽合同关系，因此不适用《建筑法》来调整。用于装修上诉人房屋的材料是被上诉人向材料供应商赊购的。对于装修的价值，被上诉人在一审时已经提出了鉴定，由于上诉人不配合鉴定，放弃了鉴定的权利，原审法院依法采纳被上诉人的意见正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人李*强述称：上诉人黄*与被上诉人林*勇达成口头装修协议，双方形成承揽合同关系。被上诉人林*勇完成了房屋装修项目，但上诉人没有支付装修款给被上诉人林*勇。原审判决上诉人黄*支付装修款给被上诉人正确，请驳回上诉人的上诉请求。
本院审理查明：上诉人黄*是原审第三人李*强的情人，2010年4月，李*强支付首期部分房贷为上诉人购买了面积88.84㎡的商品房一套(位于阳东县金桂花园松陶小区38号701号），房产登记在上诉人黄*名下，房屋至今由上诉人黄*使用。购买房屋后，原审第三人李*强找到被上诉人林*勇对房屋进行了如下装修：1、客厅、厨房、卫生间天花吊顶、厨卫洗手石台；2、大床、床头柜、床头背景造型；3、衣柜、电脑桌；4、电视柜及背景造型；5、泥子、墙纸；6、水电安装及灯箱；7、地面砌砖及地脚线；8、屏风装饰柜、门套包门。上述装修项目，上诉人黄*二审时予以确认。为完成房屋的装修，被上诉人提供了《送货单》、《发票》、《收据》、《人工费》清单等证据主张赊购了38837元装修材料款并需人工费22360.8元。上述证据均没有上诉人的签名确认，其中编码为0018361、0018362、0018364、0018376、0018377、0018378、0018379、0018380等8张《送货单》上填写的日期的顺序与编码的顺序不同，部分编码在前的《送货单》填写的日期反而在后，最早的一份《送货单》的日期是2010年2月24日，另外购买台下盆的《收据》的100元和《�；ㄎ莱舻攴⑵薄废钕碌�3868元均是已支付款项。
另查明，上诉人和被上诉人在房屋装修之初并不相识，双方也未就装修事宜进行协商，房屋装修所购买的材料均未告知上诉人黄*。房屋装修期间，原审第三人李*强经常到工地指导装修工作，房屋装修完成以后，上诉人与原审第三人李*强不再维持原情人关系，双方闹矛盾而分开。被上诉人林*勇为追索装修款结算而找到上诉人黄*，与上诉人黄*才有正面的接触。上诉人黄*至今未支付过任何款项给被上诉人林*勇。
本院认为，被上诉人林*勇与原审第三人李*强协商对阳东县金桂花园松陶小区38号701房进行装修，有关装修的质量、报酬、期限、验收标准以及装修材料的使用等合同的主要条款均是被上诉人林*勇与原审第三人李*强协商。鉴于房屋的所有权人是上诉人黄*，装修之前被上诉人林*勇虽然没有和上诉人黄*协商装修事宜，但装修期间上诉人黄*对被上诉人林*勇的装修行为并没有提出异议，根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第66条的规定，可以认定上诉人黄*对被上诉人林*勇的装修行为予以接受。由于房屋装修期间原审第三人李*强与上诉人黄*是婚外情人的特殊关系，因此被上诉人林*勇与上诉人黄*、原审第三人李*强形成房屋装修承揽合同关系，承揽人是被上诉人林*勇，定作人是上诉人黄*和原审第三人李*强，该承揽合同关系合法有效。依据合同的相对性原则，上诉人黄*和原审第三人李*强应当共同承担支付合同价款的义务。经庭审质证，上诉人黄*对被上诉人林*勇提供的《人工费》清单上记载的装修项目和数量没有异议，尽管装修的单价没有约定，但清单上所列单价合情合理，上诉人黄*对此没有否认，本院予以采信。鉴于房屋的所有权人和装修的受益人是上诉人黄*，原审法院判决上诉人黄*支付装修人工费22360.8元给林*勇正确。被上诉人林*勇主张装修材料是包工包料的，价值38837元。为此，提供了《送货单》、《发票》、《收据》等证据。经庭审对上述证据进行质证，所有的《送货单》均没有上诉人的签名确认，其中编码为0018361、0018362、0018364、0018376、0018377、0018378、0018379、0018380等8张《送货单》上填写的日期的顺序与编码的顺序存在互为颠倒的情形，部分编码在前的《送货单》填写的日期反而在后，最早的一份《送货单》的日期是2010年2月24日，该日期明显早于上诉人黄*购买房屋之前。上述《送货单》的证据材料存在缺陷。上诉人黄*主张装修材料是其交钱给林*勇购买的，上诉人并没有使用《送货单》上的材料。因此，被上诉人提供的《送货单》无法认定上诉人拖欠其材料款的事实，举证责任仍然属于被上诉人林*勇，在被上诉人没有提供其他证据予以证明的情况下，本院对《送货单》不予认定。原审第三人李*强陈述其本人收取了《送货单》上的材料并用于上诉人黄*的房屋装修，被上诉人可另行向李*强主张该材料款，鉴于本案被上诉人林*勇没有向原审第三人李*强主张权利，本院对此不作处理。另外购买台下盆《收据》的100元和《�；ㄎ莱舻攴⑵薄废钕碌�3868元均为已付款项，并不存赊购的情形。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院对上诉人黄*拖欠被上诉人林*勇装修材料款38837元的事实不予认定。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，处理不当，应予纠正。上诉人黄*的上诉请求部分合理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持阳东县人民法院（2010）东法民二初字第281号民事判决的第二项；
二、变更阳东县人民法院（2010）东法民二初字第281号民事判决第一项为：限上诉人黄*在本判决发生法律效力之日起十日内，支付阳东县金桂花园松陶小区38号701房装修的人工报酬22360.8元给被上诉人林*勇；
三、驳回上诉人黄*的其他诉讼请求。
一审案件受理费1350元，由黄*负担500元，林*勇负担850元；二审案件受理费1350元，由黄*负担850元，林*勇负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 沛
审 判 员 张 正
代理审判员 蔡旻霏
二○一二年四月九日
本件与原本核对无异
书 记 员 谢 鸿
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