（2011）梁法刑初字第00391号
——重庆市梁平县人民法院(2012-4-1)
重庆市梁平县人民法院
刑事判决书
（2011）梁法刑初字第00391号
公诉机关梁平县人民检察院。
被告人徐XX，男，出生于广东省阳江市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌合同诈骗罪，于2010年11月29日被抓获，2010年12月3日被梁平县公安局刑事拘留，
2011年1月6日被依法逮捕，后经重庆市人民检察院第二分院和重庆市人民检察院批准延长羁押期限，现羁押于重庆市梁平县看守所。
辩护人向先银，重庆鼎谋律师事务所律师。
辩护人谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。
梁平县人民检察院以梁检刑诉[2011]368号起诉书指控被告人徐XX犯合同诈骗罪，于2011年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁平县人民检察院指派检察员王兴德、代理检察员王豪出庭支持公诉，被告人徐XX及其辩护人到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控，2008年底，被告人徐XX与陈ＸＸ（另案处理）二人合谋，用徐XX的照片先后伪造了用“黄裕光”的假名字的港澳通行证以及身份证和“梁耀章”的假名字的港澳通行证以及身份证。并用“黄裕光”的假港澳通行证在中国农业银行中山市沙溪溪角支行办理了一张银行卡，后又用“梁耀章”的假港澳通行证在中国工商银行中山市沙溪星宝支行办理了一张银行卡。2010年9月至11月期间，被告人徐XX伙同陈ＸＸ、刘ＸＸ（另案处理）谎称要在重庆市梁平县与重庆市宝乐木制品有限公司法定代表人罗Ｘ合伙经营密胺餐具生意。同年10月22日被告人徐XX用“梁耀章”的虚假身份到重庆市梁平县对罗Ｘ的工厂进行考察
，并于次日与罗Ｘ签订了虚假合作协议书，之后又签订了虚假合同书等，诱使罗Ｘ支付设备预付款61.7万元到“梁耀章”的假名字开户的工商银行账户（银行账号：6222032011004231091）上，尔后逃匿。2010年11月29日被告人徐XX被广东省深圳市公安局罗湖口岸派出所抓获。
针对上述事实，公诉机关当庭递交了被告人徐XX的供述，被害人罗Ｘ的陈述，证人雷ＸＸ、刘ＸＸ、唐ＸＸ、陈ＸＸ、马ＸＸ的证言，提取笔录、辩认笔录、合同、扣押物品清单、合作协议书、汇款凭证、港澳居民来往内地通行证信息以及视听资料等证据。公诉机关认为，被告人徐XX的行为构成合同诈骗罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）的规定，予以惩处。
被告人徐XX当庭辩称，陈ＸＸ是我的老板，我帮他打工，至今没得到工资，我没有罪。同时称，2008年底在深圳市东门路一家快餐店认识的陈ＸＸ，他当时自称叫“施吉米”，是菲律宾人，说有机会到内地做生意，并给他留下我的电话。几个月后，陈ＸＸ先后叫我到澳门拍照，并用我的照片办理了姓名为“黄裕光”和“梁耀章”的假身份证和港澳通行证，事后用两个假证件共同到中山市农业银行和工商银行办理了银行卡，银行卡一直是陈ＸＸ持有。2010年10月份左右，陈ＸＸ与其老表“小刘”（刘ＸＸ）和我在珠�；峒寺拮埽ū缓θ寺蓿兀�，他们与罗总商议共同开办密胺餐具厂，又过了一段时间，陈ＸＸ叫我以“梁耀章”之名带一份合作协议书到梁平县罗总的厂区考察并签订了协议书，事后我回到自己的家里，不久罗总去菲律宾考察，后陈ＸＸ电话告知我，罗总已汇款60万元。
二辩护人提出：1、被告人徐XX的行为不构成合同诈骗罪。因为被告人的文化程度不高，所有询问笔录均是侦查人员读给被告人听的，不排除内容与被告人所陈述的不一致，本案所有证据中除被告人外，没有其它证据证实被告人知道陈ＸＸ预谋和实施诈骗的犯罪行为，不能认定被告人有罪。2、签订合同的主体是菲律宾联达商业公司，该公司是否存在是本案定性个人犯罪和单位犯罪的关键；而被告人是否是该单位的负责人或主管也是被告人是否构成犯罪的关键；本案侦查机关没有收集该方面的证据。3、即使公诉机关有证据证实被告人犯罪，被告人在共同犯罪中的作用和地位以及非法利益的获取看明显处于次要和从属，应认定为从犯，建议在五年以下量处刑罚。
被告人徐XX及其辩护人均未向本院递交证据。
经审理查明，2008年底，被告人徐XX与自称“施吉米”，系菲律宾人，将在大陆投资发展的陈ＸＸ（另案处理）在深圳相识后，二人又相继在珠海等地多次见面，陈ＸＸ与被告人徐XX商议，用徐XX的照片先后办理了姓名为“黄裕光”和“梁耀章”的假香港永久性居民身份证和港澳居民来经内地通行证，并用“黄裕光”的假证件在中国农业银行中山市沙溪溪角支行办理了一张银行卡，用“梁耀章”的假证件在中国工商银行中山市沙溪星宝支行办理了一张银行卡。期间，刘ＸＸ（另案处理）在网上发布其公司邀约“合作创办环保餐具意向与概况”信息。2010年9月，梁平县工业园区管委会刘ＸＸ２从梁平县经济信息委员会唐ＸＸ处获得合作创办信息后告知被害人罗Ｘ（系重庆市宝乐木制品有限公司法人代表）。此后，罗Ｘ与刘ＸＸ、陈ＸＸ等取得了联系。随后，陈ＸＸ，刘ＸＸ以及被告人徐XX邀请罗Ｘ在广东珠海进行了合伙经营密胺餐具并决定在罗Ｘ经营地投资生产的洽谈。同年10月22日被告人徐XX在陈ＸＸ的指使下以“梁耀章”的虚假身份到重庆市梁平县对罗Ｘ的工厂规模等进行考察
，并于次日以菲律宾联达商业代表的身份与罗Ｘ签订了书面“合作协议书”，即日被告人返回广东的同时将罗Ｘ的护照带走，并为罗Ｘ办理了到香港、菲律宾的签证。2010年11月，罗Ｘ从广东经香港到达菲律宾与陈ＸＸ等见面考察，之后双方各自以公司的名义又签订了书面“合同”，诱使罗Ｘ支付设备预付款61.7万元到以“梁耀章”的假名字开户的工商银行账户上（银行账号：6222032011004231091），尔后该款从该账户上被支取占有，被告人等隐匿身份不知去向。
同时查明，2010年11月26日、27日被告人徐XX持手机向安徽省名叫韩宜宾的人通话时误打到被害人罗Ｘ手机上，罗Ｘ发现被告人的踪迹后向梁平县公安局报警。2010年11月29日被告人徐XX被广东省深圳市公安局罗湖口岸派出所干警抓获。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实
1、被告人徐XX的身份信息、供述和同步录音、录像光碟，证实经本院查实的其与陈ＸＸ认识，伙同拍照、伪造姓名为“黄裕光”和“梁耀章”的假香港永久性居民身份证和港澳居民来经内地通行证并用假身份信息共同到中山市工商银行和农业银行开设帐户，并在陈ＸＸ的指挥下以“梁耀章”之名假借合伙经营密胺餐具事宜，以考察厂房规模、签订合作协议书、出境考察等手段骗取被害人罗Ｘ钱财以及陈ＸＸ电话告知已收到被害人罗Ｘ60余万元汇款等事实。
2、被害人罗Ｘ的陈述，证实其是重庆市宝乐木制品有限公司法人代表，2010年10月左右经梁平县工业园区管委会刘ＸＸ２提供信息认识了“梁耀章”（被告人徐XX）、“施吉米”（陈ＸＸ）和刘ＸＸ，同年10月18日左右到广东珠海与三人见面并洽谈了双方合伙经营密胺餐具事宜，10月22日“梁耀章”代表对方来梁平进行了实地考察并于次日代表菲律宾联达商业与其签订了合作协议书，又帮其办理了经香港到菲律宾的出国签证，同年11月15日左右其到菲律宾进行考察，是“施吉米”接待的，“梁耀章”不在场，“施吉米”带其参观了他们的批发市场和公司等地，同月16日“施吉米”代表菲律宾联达商业和其公司签订了合伙经营密胺餐具“合同”，随后“施吉米”叫他的办事员往其在香港开设的工商银行个人存折上存入220万元港币作为双方预投资金，以取得其信任，然后其叫妻子向“梁耀章”的账户上打入61.7万元人民币，同时向“施吉米”出具了50万元人民币的欠条以作预投资金�；氐搅浩胶�，“施吉米”电话称其因赌博差钱，其又叫妻子向其指定的“黄欲光”账户上打款37万元人民币。此后，对方的电话接不通，而存入其账户上的220万元港币消失以及后来被告人错打电话被其发现，报警才将被告人抓获等事实经过。
3、证人雷ＸＸ（被害人罗Ｘ之妻）的证言，证实2010年9月份左右，经梁平县工业园区管委会刘ＸＸ２提供信息，其丈夫罗Ｘ与被告人等认识并洽谈合伙经营密胺餐具事宜，随后被告人徐XX（化名：梁耀章）来梁平考查时，有刘ＸＸ２、唐ＸＸ等陪同，签订了合作协议书。后罗Ｘ到又到菲律宾考察，期间罗Ｘ叫其分别向户名为“梁耀章”和“黄欲光”的账号上各打款61.7万元和37万元人民币等事实经过。
4、证人刘ＸＸ的证言，证实其从梁平县经济信息委员会的唐ＸＸ处获得了“合作创办环保餐具意向与概况”信息后，将此信息书给罗Ｘ并告知信息书上有对方联系人（自称：刘ＸＸ）和电话号码，还提醒罗Ｘ要注意考查。2010年10月份，对方派了一个自称叫梁耀章的香港人来罗Ｘ处考察，当时罗Ｘ夫妇还叫我以及唐ＸＸ陪同梁耀章吃饭等事实。
5、证人唐ＸＸ的证言，证实其在办公室接到自称叫刘ＸＸ的电话，称其有亲戚华侨想在梁平投资生产环保餐具，此事向领导汇报后，决定将信息告知梁平工业园区招商科，后我将这信息告知了工业园区招商科刘ＸＸ。2010年10月份，对方“商业联达”公司派了一个叫梁耀章的人来罗Ｘ处考察，罗Ｘ夫妇叫我以及刘ＸＸ陪同梁耀章吃饭以及还提醒罗Ｘ要谨慎等事实。
6、证人陈启宁的证言，证实其系郴州市北福区人，其在郴州市北福区同心路7-2号经营五金门市，店内有POS机，2010年7月曾将自己的身份证借给了朋友马文斌使用等事实。
7、证人马文斌的证言，证实其是系郴州市苏仙区人，与陈启宁是朋友，2010年7月份借了陈启宁的身份证为一个叫“肥仔”的朋友帮忙办了一个POS机，具体“肥仔”办POS机做什么，不清楚。
8、“合作创办环保餐具意向与概况”、“合作协议书”、“合同”、“供货合同”、生产工艺流程图、餐具照片等，印证被告人等在对被害人罗Ｘ进行引诱、诈骗活动中采取散布、签订虚假协议、合同等手段的客观事实。
9、户名为雷ＸＸ的中国工商银行个人业务凭证、活期历史明细清单以及户名为梁耀章的牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实2010年11月18日雷ＸＸ从其个人账户上向户名梁耀章、卡号6222032011004231091的个人账户上汇款61.7万元人民币并在当日被人支取的事实。
10、手机短信信息提取照片，证实2010年11月26日、27日两天被告人徐XX误将电话打入被害人罗Ｘ手机上，被被害人发现其踪迹的相关事实。
11、侦查机关制作的被告人徐XX、被害人罗Ｘ、证人雷ＸＸ、证人唐ＸＸ的辨认笔录及被辨认人照片，证实被告人徐XX、被害人罗Ｘ对陈ＸＸ外貌特征的照片确认；被害人罗Ｘ、证人雷ＸＸ、唐ＸＸ对被告人徐XX外貌特征的照片确认。
12、侦查机关制作的提取笔录、扣押物品清单及物品照片，证实被告人归案后，侦查人员依法对其随身携带的假身份证、港澳通行证、护照、名片、万能充电器等证件、物品依法提取、扣押。
13、抓获经过，证实被告人于2010年11月29日被深圳市公安局罗湖口岸派出所干警抓获归案的事实。
14、梁平县公安局出具的情况说明，证实本案被告人等虚构的“菲律宾联达商业”公司是否存在，经梁平县公安局多次向上级公安机关报告协调查询，但无法查清有无该公司。
针对上列证据，辩护人提出证人陈启宁、马文斌的证言与本案无关联，不应采信；被告人文化程度低，其供述笔录是侦查人员读给被告人听的，不排除内容与被告人所陈述的不一致。本院认为，证人陈启宁、马文斌的证言与本案事实无关联，不符合证据的三性原则，应不予采信；但其它证据收集程序合法，内容客观真实，能相互间形成锁链印证指控事实，应依法采信。
本院认为，被告人徐XX以非法占有为目的，伙同他人以虚构的单位，采取散布虚假合作生产环保餐具信息和在签订虚假协议、合同的过程中骗取他人61.7万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的基本事实，罪名成立。关于被告人和辩护人提出被告人无罪或应定性单位诈骗罪的辩护意见。审理查明，被告人与陈ＸＸ认识后，共谋以被告人的照片伪造姓名为“黄裕光”和“梁耀章”的假香港永久性居民身份证和港澳居民来经内地通行证，并用假身份信息共同到中山市工商银行和农业银行开设帐户；又在陈ＸＸ的组织下参与以“梁耀章”之名考察被害人厂房规模、代为签订虚假合作协议书、办理被害人出境签证以及当陈ＸＸ收到诈骗的款项后电话告知已收到被害人罗Ｘ60余万元汇款等犯罪事实。同时从被告人归案以及庭审中的供述看，其均没有供述“菲律宾商业联达”公司存在或是该公司成员，控、辩双方也没有相关证据证明该公司实际存在，而犯罪过程中只是被告人及陈ＸＸ、刘ＸＸ等自然人的参与，本案被骗取的钱财也是进入被告人等开设的个人银行账户，认定被告人等假借公司名义进行诈骗犯罪活动的证据充分，事实成立。据此，被告人及辩护人无罪或定性单位合同诈骗的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人在本案中是从犯的意见。审理查明，被告人认识陈ＸＸ后，其一切活动均是在陈ＸＸ的组织、指使下进行，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯。据此，辩护人关于被告人是从犯的意见依法采纳，根据查明的被告人在本案中的实际地位、作用，决定依法对被告人减轻处罚。
综上所述，结合被告人犯罪金额，认罪、悔罪态度和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10万元。
（其刑期从本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月3日起至2017年5月29日止，罚金限判决生效之日起三十日内缴清。）
二、对被告人徐XX违法所得61.7万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，口头或者书面通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张友奎
人民陪审员 曾直芬
人民陪审员 王胜萍
二Ｏ一二年四月一日
书 记 员 高熠辉
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