（2011）城民二初字第499号
——海南省三亚市城郊人民法院(2011-9-8)
三亚市城郊人民法院
民事判决书
（2011）城民二初字第499号
原告吴世文，男，1968年2月27日出生，汉族。
委托代理人黄进，海南言必信律师事务所律师。
被告山东天和恒基建筑安装工程有限公司。
法定代表人周波林，该公司总经理。
委托代理人王兆洪，该公司办公室主任。
委托代理人陈立勇，海南中海律师事务所律师。
被告海南省第六建筑工程公司。
法定代表人钟世祥，该公司总经理。
委托代理人符丽娟，该公司职员。
被告海南鲁能广大置业有限公司。
法定代表人庞尊生，该公司总经理。
委托代理人付鹏，该公司职员。
原告吴世文与被告山东天和恒基建筑安装工程有限公司(以下简称恒基公司)、海南省第六建筑工程公司(以下简称海南六建)、海南鲁能广大置业有限公司(以下简称鲁能公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年6月24日受理后，依法组成合议庭并于2011年8月18日公开开庭进行了审理。原告吴世文及其委托代理人黄进，被告恒基公司的委托代理人王兆洪、陈立勇，被告海南六建的委托代理人符丽娟，被告鲁能公司的委托代理人付鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴世文诉称：2009年12月12日，原告与被告一签订第一份《劳务承包合同》，将其承包的鲁能三亚湾美丽三区C-1-17标段A、D户型工程的劳务部分承包给原告，承包方式为全包工，承包价格按图纸设计的建筑面积计算300元/㎡。2010年5月18日，被告一依约向原告收取工程保证金10万元。2010年6月9日，原告与被告一签订第二份《劳务承包合同》，将上述标段B户型的砌砖、抹灰分项工程承包给原告，承包方式为全包工，承包价格为：抹灰内墙9.5元/㎡，外墙22元/㎡；砌砖灰砂砖0.28元/块，加气砖20元/㎡。2010年9月10日，原告对两份劳务承包合同按时完工交付，2010年12月该标段工程进行竣工验收。两份劳务承包合同当事人相同，并且A、D户型和B户型标的物同为鲁能三亚湾美丽三区C-1-17标段建筑工程内容，因此，第一被告在承包工程管理、劳务量审核结算和劳务费支付等方面均将两个合同一并进行。2010年11月，被告一的预算员王国锋、资料员刘非向原告提交了两分承包合同的原告班组的劳务审核结算报表，该报表以下部分事实和合同约定不符：
1、工程产值应为2187551元：
①报表漏算了2010年11月18日第一被告增加认可的“B户型内外墙挂网喷浆”收方内容，计9856元；
②根据两份承包合同约定，砌砖劳务费加气砖20／㎡，灰砂砖36.4元／㎡（即0.28元／块），根据图纸施工说明使用加气砖更改为使用灰砂砖，更改面积为6720㎡，该更改增加的劳务费用为6720×(36.4-20) =110208元；
③另外，因第一被告原因原告停工三天，第一被告项目经理董继江口头承诺：原告进行的基础平整，每个加付劳务费300元作为补偿，增加的劳务费共计3900元；
因此，增加工程劳务费123964元，两份劳务合同工程产值总计应为9856+110208+3900+2063587=2187551元。
2、工程损失扣款应为51382.8元：
①龙门架搭设人工费扣款，没有合同依据：
根据第一份合同第二条和第四条约定，龙门架不属于合同必须使用的工程设备，因此搭设龙门架不属于原告承包的劳务范围，该部分28823.49元扣款没有合同依据；
②植筋费6000元扣款，原告予以认可；
③游泳池未干工程量扣款，违反合同约定：
根据第一份合同第二条第3项约定，户外游泳池不在合同约定的A. D户型建筑面积之内，即游泳池工程量未包含在合同约定的劳务工程量范围内，不存在扣除工程量问题。因此，该扣款138491.28元违反合同约定。
④D户型和D组合内外墙抹灰代干扣款应当为45382.8元：
工程损失扣款总计为6000元＋45382.8元=51382.8元。
3、项目部�？�17570元未经原告签单认可，没有根据．
根据两份劳务合同原告应得劳务承包费总额为2187551-51382.8=2136168.2元，扣除已经支付的劳务承包费1461590元，第一被告欠付劳务承包费总额为674578.2元。另，第一份合同10万元工程保证金第一被告应当予以返还。
第一被告没有相应建筑企业资质，借用第二被告名义承包涉讼建设工程，两被告行为违反法律规定，第二被告应当对第一被告欠付工程劳务费行为承担连带清偿责任；第三被告是涉讼建设工程总发包单位，其应当在未付工程款范围内对实际施工人原告承担清偿责任。
请求人民法院判决：1、第一被告向原告支付劳务承包费674578.2元，且返还原告工程保证金100000元，共计774578.2元；2、第二被告对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、第三被告在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担清偿责任。
被告恒基公司答辩称：一、原告在履行双方签订的劳务合同过程中严重违约，应承担违约责任。1、工期延误：原告述称“2010年9月10日，原告对两份劳务承包合同按时完工交付，2010年12月份该标段工程进行了竣工验收”，但合同约定完工日期为2010年8月15日。原告已认可自己的工期延误。事实上并非原告所言：2010年9月原告找不到工人而中途退场的（并不是原告所说的2010年9月10日按时交付），其后续工程是原告找工人代干的，根据2009年12月12日签订的合同第六款约定：因原告工期延误双方按总工程的85%进行结算。2、原告所做工程存在质量问题：原告退场后被告找临时工并支付临时工费用16360元才将该工程彻底完工，于2010年12月28日验收合格。二、被告已按合同约定履行付款义务且还多支付原告9017.59元。1、A、D户型按图纸面积约定价共计1921500元，设计变更增加的费用原告予以认可，同样原告对设计变更减少的费用也应予以认可。因原告违反合同第六条约定总工程价款应按85%计算，扣除原告自动退场未完成的工程由被告请人代工的费用、因质量问题扣除的费用及保修金5%后被告已多支付3832.39元。2、B户型双方结算的价款计103704元已全部付清，按合同约定应扣除保修金5185.2元，因此被告已多支付保修金5185.2元，总共多付了9017.59元。三、原、被告签订的合同合法有效，原告将海南六建和鲁能公司作为被告起诉没有法律依据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告海南六建答辩称：我司与原告未签订任何合同，原告起诉我司没有理由和法律依据。
被告鲁能公司答辩称：我司是跟海南六建签订的总发包合同，我司与原告无任何关系，若原告诉求真实，我司愿督促第一被告付款。
经审理查明：2009年12月12日，恒基公司(甲方)和吴世文(乙方)签订第一份《劳务承包合同》，约定：乙方承包甲方鲁能三亚湾美丽三区C-1-17标段（下称美丽三区）工程中A、D户型工程。承包方式：实行全包工，自基础开挖到竣工验收所有项目。承包内容：砖砌体、砼、钢筋、模板、内外墙抹灰、楼地面、钢筋焊接、电查压力焊、二次结构植筋、屋面处理、游泳池、景观水池，保证竣工验收。图纸变更2000元以内不再计算，超过2000元建设单位另行计算工程量并签证等。承包价格：根据图纸计算建筑面积，建筑面积每平方米300元。结算方式：实际结算面积以竣工后的竣工图纸上的面积计算为准。乙方进场前向甲方交纳工程质量、施工进度等责任保证金10万元，工程施工验收完毕后退还乙方;甲方提供工程所需的各种建筑材料和外钢管脚手架、物料提升机。其余小型工具机等设备由乙方提供;施工工期：乙方必须按照甲方与建设单位、监理单位所安排定制的工期计划节点按期完成，春节前必须保证施工到±0.000，工期每拖延一天从工程总价扣除15％，此款项在实际结算时扣除。自基础到主体封顶到竣工验收日期为2009年12月12日至2010年8月15日等。2010年6月9日，恒基公司和吴世文签订第二份《劳务承包合同》，约定：甲方将美丽三区B户型的砌砖、抹灰分项工程承包给乙方施工，承包方式：实行全包工。承包价格：抹灰内墙9.5元/㎡、外墙22元/㎡，砌砖灰砂砖0.28元/块，加气砖20元/㎡。
吴世文依约进场施工，2010年5月18日，吴世文向恒基公司支付美丽三区A、D户型合同押金10万元，恒基公司的工作人员刘传富向吴世文开具收据。2010年11月15日，吴世文班组和恒基公司进行结算，结算书上注明：截止2010年11月15日吴世文施工班组所有签证全部办理完毕。吴世文施工的A、D户型面积为6405.21㎡，即A型408.42㎡×11栋＋D型659.49㎡＋D型组合1253.1㎡。恒基公司已向吴世文支付A、D户型工程款1357895元，B户型工程款103704元，恒基公司共向吴世文支付工程款1461599元。
另查明，结算后吴世文另增加B户型内外墙挂网喷浆的工程量为内墙6320㎡、外墙4000㎡，2010年11月20日，恒基公司签证的《现场收方单》中定价为内墙0.8元/㎡、外墙1.2元/㎡，增加工程量是9856元。2010年1月6日，恒基公司将涉案工程龙门架建筑安装工程承包给三亚中超脚手架工程部施工，其综合费用为15元/㎡，因恒基公司提供龙门架搭设，2010年7月18日，恒基公司签证按4.5元/㎡拟扣除吴世文工程款28823.5元。2010年8月31日至9月18日期间，D户型内外墙和D组合内墙抹灰由他人代吴世文施工，恒基公司签证认可该代干工程款为62579元。吴世文施工的工程验收前，恒基公司代替吴世文维修找补，其发生的直接人工费为7100元，工程竣工清理发生的卫生费为2160元。
恒基公司和吴世文均认可：增加砂垫层置换13209元、跑模工程损失扣款17570元、植筋费6000元。
2010年11月30日，美丽三区一期第四标段工程（包含涉案工程）竣工验收合格。鲁能公司是美丽三区一期第四标段工程的建设单位，海南六建是施工单位，海南六建将涉案工程转包给恒基公司施工。恒基公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质。
上述事实有：劳务承包合同、签证证明、结算书、付款凭据、工程竣工验收备案证、当事人陈述等证据证实，足以认定。
本院认为：恒基公司和吴世文签订的合同为劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同。建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包和专业承包、劳务分包三个序列。因劳务承包人吴世文未取得建筑施工企业资质，其不具有劳务作业的法定资质，恒基公司和吴世文所签订的《劳务承包合同》违反法律的强制性规定，属无效合同�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫ㄉ韫こ淌┕ず贤婪装讣视梅晌侍獾慕馐汀返诙豕娑ǎ骸敖ㄉ韫こ淌┕ず贤扌�，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。吴世文所承包的劳务工程已经竣工验收，故恒基公司应参照合同的约定向吴世文支付工程款。
吴世文提供的2010年11月15日的《结算书》上已注明：截止2010年11月15日吴世文施工班组所有签证全部办理完毕，《结算书》上有恒基公司的工作人员签字。吴世文提供的2010年11月18日的《现场收方单》上有恒基公司项目经理黄超签字，该签证是在2010年11月15日之后发生的工程量，故该签证涉及到的“B户型内外墙挂网喷浆”内墙6320㎡、外墙4000㎡应认定为吴世文在结算后增加的工程量，根据双方约定的内墙0.8元/㎡、外墙1.2元/㎡计算，恒基公司应向吴世文支付增加工程量的工程款9856元。
吴世文主张，根据图纸施工说明使用加气砖更改为使用灰砂砖，更改面积为6720㎡，恒基公司应另行支付更改增加的劳务费110208元。恒基公司和吴世文签订的第一份合同，已经明确约定按照固定价结算工程价款，即不管是采用加气砖或灰砂砖砌墙，其工程价款均是按300元/㎡结算。且合同约定图纸变更超过2000元，建设单位另行计算工程量并签证。恒基公司认为第一份合同涉及到的砌砖本来就是采用灰砂砖，第一份合同涉及到的工程量始终没有发生变更。因吴世文的该项主张不符合合同规定，其没有提供恒基公司要求变更的证据和签证文件来证明，吴世文申请对“加气砖变更为灰砂砖的变更面积”和“24墙每平方米灰砂砖使用数量”进行司法鉴定没有事实根据，不予支持。吴世文主张，因恒基公司的原因致其停工三天，已增加劳务费3900元，吴世文已承认没有证据证明该项主张。吴世文主张，设计变更增加的工程量应根据其提供的证据二，即《美丽三区一期班组审核结算报表》上记载的25174元为准，但该报表上没有任何单位的签章，恒基公司不予认可，且吴世文同样没有提供相关的签证文件来证明，故采信恒基公司关于设计变更增加工程量金额为14364.48元的主张。恒基公司和吴世文均认可第一份合同的建筑面积是6405.21㎡，虽然第一份合同中约定的承包内容包括游泳池，但游泳池最后因设计变更而取消，即游泳池的工程量不包含在上述6405.21㎡之内，故不存在扣除游泳池工程量的问题。
第一份合同约定，恒基公司提供工程所需的外钢管脚手架和物料提升机，吴世文提供小型工具机等，恒基公司搭设的龙门架应属于物料提升机范畴，吴世文依约不应承担龙门架摊销费28823.5元。2010年8月31日至9月18日期间，恒基公司另外找人对D户型内外墙和D组合内墙进行抹灰，恒基公司已向他人支付工程款62579元。根据第一份合同的规定，上述工程属于吴世文劳务工程内容，因第一份合同对内外墙抹灰的单价没有规定，且恒基公司已实际代吴世文向他人支付了劳务费62579元，故该62579元应从吴世文的工程款中扣除。吴世文有义务保证其工程质量，工程验收前，恒基公司代替吴世文维修找补所发生的费用7100元，应由吴世文负担。卫生清理不属于吴世文的工程范围，卫生费2160元不应从吴世文的工程款中扣除。第一份合同约定“乙方进场前向甲方交纳工程质量、施工进度等责任保证金10万元”， 2010年5月18日，吴世文向刘传富支付“美丽三区A、D户型合同押金10万元”，恒基公司承认刘传富系其公司工作人员，且刘传富向吴世文出具了收据，故认定该10万元是吴世文向恒基公司支付的质量保证金。第一份合同同时约定“工程施工验收完毕后退还乙方”，美丽三区一期工程已经竣工验收，故该10万元质保金应退还吴世文。
吴世文在第一份合同，即美丽三区A、D户型工程中的施工面积是6405.21㎡，按300元/㎡计算，其工程款是1921563元，再加上增加工程量的工程款9856元、增加砂垫层置换13209元、设计变更增加14364.48元，共计1958992.48元，扣除跑模工程损失扣款17570元、恒基公司代付劳务费69679元（62579元＋7100元）、植筋费6000元，扣款合计93249元，恒基公司实际应向吴世文支付的工程款是1865743.98元(1958992.48元-93249元)。吴世文在第二份合同，即美丽三期B户型中发生的工程款是103704元，恒基公司和吴世文均已认可。故吴世文履行上述两份合同应取得的工程款合计为1969447.98元，恒基公司已支付工程款1461599元，恒基公司还应向吴世文支付工程款507848.98元。
违约是指合同成立生效后，合同当事人未按照合同的约定履行自己的合同义务。因恒基公司和吴世文所签订的合同为无效合同，恒基公司主张吴世文违约，吴世文应承担违约责任，即应扣除吴世文15％的工程款，恒基公司的该项主张有悖法律规定，不予支持。恒基公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质，吴世文请求海南六建对恒基公司欠付其工程款承担连带责任，没有法律依据。鲁能公司是美丽三区一期第四标段工程的建设单位，鲁能公司未能举证证明其已向施工单位支付了全部工程价款，故鲁能公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人吴世文承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第七条、第十九条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告山东天和恒基建筑安装工程有限公司应于本判决生效后二十天内，向被告吴世文支付工程款507848.98元；
二、被告山东天和恒基建筑安装工程有限公司应于本判决生效后二十天内，返还被告吴世文工程保证金100000元；
三、被告海南鲁能广大置业有限公司在欠付工程价款范围内对本判决第一项承担清偿责任；
四、驳回原告吴世文的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11546元（吴世文已预交），由原告吴世文负担2540元，由被告山东天和恒基建筑安装工程有限公司负担9006元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。
审 判 长 邢增秀
审 判 员 罗启雅
人民陪审员 孙 强
二0一一年九月八日
书 记 员 王子龙
附：相关法律条文
最高人民法院关于审理建设工程施工合
同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
�。煟ㄒ唬┏邪宋慈〉媒ㄖ┕て笠底手驶蛘叱阶手实燃兜�；
�。ǘ┟挥凶手实氖导适┕と私栌糜凶手实慕ㄖ┕て笠得宓�；
�。ㄈ┙ㄉ韫こ瘫匦虢姓斜甓凑斜昊蛘咧斜晡扌У�。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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