2011）郑民二终字第689号
——河南省郑州市中级人民法院(2011-6-30)
河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2011）郑民二终字第689号
上诉人(原审被告) 李玉顺，男，1961年出生。
被上诉人（原审原告）张松梅，女，1958年出生。
上诉人李玉顺与被上诉人张松梅劳务合同纠纷一案，张松梅于2010年9月13日向郑州市惠济区人民法院提起诉讼，请求：依法判决被告支付原告工程款12500元；诉讼费由被告承担。郑州市惠济区人民法院于2011年1月4日作出（2010）惠民一初字第777号民事判决。李玉顺不服原判，于2011年2月11日提起上诉，本院于2011年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人李玉顺、被上诉人张松梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年12月份，原告与被告签订《建温室协议》一份，主要约定，乙方(原告)为甲方(被告)建温室大棚4座，负责土建施工(协议书上“砖建”系原告所改)；甲方负责提供搅拌机、电夯等工具，施工期间材料误工，甲方为乙方按工时补误工费；甲方按工程进度付款，主体完工付工程款的70％，完工付清。总工程款为4.4万元，2010年2月份，双方又达成补充协议一份，被告追加工程款6000元，总工程款为5万元。工程主体完工后，到2010年三、四月份被告已付工程款3.85万元。被告在庭审中提供的书面情况说明显示，原告施工期间被告租用奔马车运材料支付费用1000元，施工期间租用铲车780元，租赁模板740元，楼板吊装支付费用280元，挖基础用钩机支付费用800元，吊装水泥板人工费用1800元，原告施工中将被告磨光机丢失费用为300元。被告称以上费用5700元须从应支付给原告的工程款中扣除。现被告以剩余工程不是原告施工且部分工程质量不达标为由拒绝支付其余工程款。
原审法院认为，原告包工不包料为被告建温室大棚，被告应支付相应的劳务报酬。因原被告的协议中已约定原告负责土建施工，故原告对于所承建的温室施工内容除垒墙之外，还应包括墙体的罩白、打地坪等，因原告未进行该部分工程的施工，故该部分工程款被告不应支付；对于原告前期建温室的施工量应付的工程款数额，因原被告均未提供充分确切证据，故原告要求被告支付全部剩余劳务费12500元的诉讼请求，证据不足、该院部分予以支持；因原被告在协议中已约定施工工具及材料由被告提供，在原告施工过程中，被告租用的车辆、模板等工具应由被告支付费用，不应从原告应得的工程款中扣除，故被告在庭审中提供的情况说明中扣除的工程款5700元无事实及法律依据，该款被告应支付给原告。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬�！薄吨谢嗣窆埠凸袷滤咚戏ā返诹奶醯谝豢睢暗笔氯硕宰约禾岢龅闹髡�，有责任提供证据”的规定，判决如下：一、被告李玉顺于本判决生效之日起五日内支付原告张松梅劳务费5700元；二、驳回原告张松梅的其他诉讼请求。案件受理费113元，原告承担60元，被告承担53元。
上诉人李玉顺上诉称，一、一审法院未查明案件事实。张松梅租用了除双方协议中约定的搅拌机、振动棒、电夯外，又租用了铲车、奔马车、吊车、砂浆机、模板等工具，这些费用均应由张松梅负责支付。二、一审判决并非张松梅的诉讼请求。一审判决支付张松梅租用工具等费用来充抵其劳务费用，违反了法律有关规定。三、上诉人已支付给张松梅38500元，已超过了张松梅应得的工程款。四、一审程序违反法律规定。综上，一审认定事实不清，证据不实，适用法律错误，程序违法，请求撤销原判依法改判或发回重审。
被上诉人张松梅辩称，其砌砖时，李玉顺应提供机械，但未提供。李玉顺欠其工程款一万多元，一审判决李玉顺支付5700元，其不想再打官司，认可一审判决。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，李玉顺提供王福海的证明一份，拟证明应扣除工程款5500元；李玉顺又提供张玉周证明一份，拟证明租赁其它施工工具和机械费用先由李玉顺垫付，到给张松梅结工程款时一并扣除。李玉顺还提供“五月份计时工资”一份，拟证明应从工程款中扣除5200元。张松梅认为王福海干的活不属于其砌砖范围，该款不应从工程款中扣除；李玉顺租赁机械的费用不应从其的工程款中扣除；李玉顺另找人干活付款不应从其的工程款中扣除；罚的300元张松梅不负责，另外的600元�？钫潘擅啡峡�，其它的不认可。因李玉顺提供的三份证明，证人均未到庭作证，亦无其他证据相印证，故本院对该三份证明不予采信。张松梅未提供新的证据。
二审查明的事实与一审法院相同。
本院认为，依据本案查明的事实，张松梅为李玉顺承建四个温室大棚。双方约定工程款44000元，后李玉顺追加工程款6000元。现李玉顺已支付张松梅工程款38500元。张松梅认为李玉顺下欠工程款12500元。李玉顺认为张松梅负责工程土建未干完工程，李玉顺另找他人完成下余工程，并且支付租赁模板、车辆等花费5700元，现已超付工程款6000多元，不欠张松梅工程款。张松梅对此不予认可，张松梅认为其负责砌砖，其它的活不属于砌砖范围，租赁模板、车辆等费用5700元不应从工程总款中扣除。因李玉顺主张租赁模板、车辆等花费5700元从工程款中扣除，而双方合同中未明确约定租赁模板、车辆等费用归张松梅承担，故上诉人李玉顺该上诉主张证据不足、理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李玉顺承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常爱萍
审 判 员 贾建新
审 判 员 黄智勇
二○一一年六月三十日
代理书记员 魏少娟
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