（2010）郑民二初字第5号
——河南省郑州市中级人民法院(2011-6-2)
河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郑民二初字第5号
原告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司，住所郑州市建设西路100号。
法定代表人陈保国，该公司董事长。
委托代理人王书思，该公司法律顾问。
委托代理人潘宏建，河南仟问律师事务所律师。
被告河南盛亚电子技术有限公司，住所郑州市经七路51号。
法定代表人蒋白水，该公司董事长。
委托代理人魏杭周，河南国基律师事务所律师。
原告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司（以下简称省五建）因与被告河南盛亚电子技术有限公司（以下简称盛亚公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2003年12月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。2005年8月4日原告向本院提出与被告调解申请称“调解终止之日，待原告与被告协商后，告知法院”。被告于2005年8月6日也同意与原告调解。2008年5月15日被告向本院提出“造价鉴定申请书”，申请人民法院指定有关造价鉴定机构进行造价鉴定。2008年5月17日原告也同意被告的申请。2008年9月1日被告又撤回“造价鉴定申请书”。2008年6月18日，原告自动撤回对被告香港达盛投资有限公司的起诉。本院审理后于2008年10月20日作出（2004）郑民二初字第8号民事判决，原告省五建不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院审理后于2009年7月27日作出（2009）豫法民一终字第56号民事裁定，将本案发回重审。本院于2010年3月15日受理后，依法另行组成合议庭。本院于2010年5月20日、2011年5月17日公开开庭审理了本案，原告省五建委托代理人王书恩、潘宏建，被告盛亚公司委托代理人魏杭周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告省五建诉称，1998年9月30日，原告和第一被告河南盛亚电子技术有限公司签订《建筑工程施工合同》。合同约定原告承包建设被告的紫荆山广场地下工程的地下两层主体土建工程；承包方式：施工图预算，全民三类短途取费不计取商品砼费用，砼外加剂费用；工程质量等级为优良；合同工程造价819万元；工程款按进度支付：完成负二层砼结构付工程总概算的30％，完成负一层砼结构付到工程总概算的60％，完成负一层砼结构一个月付到总概算的95％，余款俟本工程竣工验收后清算。合同签订后，原告如期开工建设，但被告盛亚公司支付工程款项违约，严重影响了工程的顺利进行，后双方就此事达成一致并签订了《紫荆山地下真冰场工程施工补充协议》，但被告盛亚公司仍不履行协议约定，致使工程无法进行，原告多次与之协商，未果，无奈之下，被迫停工，后撤离该工程工地，双方于1999年11月25日签署了《省建五公司地下真冰场工程量汇总》。至此被告共欠原告工程款3016535.05元。之后原告不间断地与之联系，被告甚至拒而不见，2001年12月18日，原告向被告送达了《协商通知》，主张权利，并委托郑州市中原区公证处对该通知及送达行为进行了公证。因此，请求1、依法判令被告支付所拖欠的工程款3016535.05元；2、依法判令被告支付对防水、预应力工程的配合费，停工期间周转材料租赁费、误工费、退场费等费用共计1064095.55元，并承担本案诉讼费用。
被告盛亚公司辩称，1、被告不存在拖欠工程款的事实，依合同约定被告己超额支付工程款，相反原告省五建未按约定完成施工，属违约行为，且擅自撤离工地，给被告造成巨大损失，应依法赔偿。2、原告起诉称收到被告方工程款数额有误，与事实不符。因此请求驳回原告诉讼请求。
原告省五建向本院提交的证据如下：
①原、被告于1998年9月30日签订的《建设工程施工合同》一件，拟证明双方合同关系、该工程总价款、价款支付方式和违约约定、工期顺延的条件；
②原、被告于1999年4月27日签订的《工程施工补充协议》一件，拟证明被告违约后的承诺；
③原、被告于1999年11月25日确认的《工程量汇总》一件，拟证明原告实际完成的工程量；
④原告1999年12月9日工程结算单一组，拟证明原告完成工程量的造价及依据、相关的其他费用；
⑤原告作出的被告已支付工程款的统计表一件，拟证明被告已付的工程款数额，原告的诉请数额；
⑥2001年12月25日郑州市中原区公证处“公证书”一套，拟证明原告诉讼时效利益存在；
⑦2003年8月22日河南省公证处“公证书”一套，拟证明被告为逃避债务将该工程无偿转让，转让行为无效。
被告盛亚公司对原告省五建所提交的证据发表如下质证意见：l、对证据①无异议，但说明原告未履行完合同义务，不存在结算的前提；2、对证据②不予认可，补充协议上代表被告方签字的马亚楠，未经被告授权；3、对证据③表示认可，4、对证据④不予认可，因是原告单方决算，且存在大量重复计算；5、对证据⑤不予认可；6、对证据⑥公证的形式无异议，但对内容不予认可，内容不具体、不明确；7、对证据⑦的公证形式认可，但该公证的协议没有实际履行，应属无效。
被告盛亚公司向本院提交证据如下：
①原、被告于1998年9月30日签订的《建设工程施工合同》一件，拟证明合同有效；
②被告向原告付款凭证二十一件，拟证明被告支付了工程款；
③被告与水泥公司的购销合同一件、付款凭证三件、运费发票二件、装车费发票一件，拟证明应充抵部分工程款；
④原告收到水泥的部分收到条，拟证明原告收到的水泥一部分；
⑤原告1999年10月28日用款计划，拟证明原告工程进度，是原告违约；
⑥紫荆山工程结构图，拟证明原告擅自离场时仍未完成第一进度，原告违约；
⑦被告于2001年12月29日给原告的协商通知一件，拟证明原告擅自离��；
⑧2000年4月25日荥阳五建清理现场费用单，拟证明原告擅自撤场造成的损害；
⑨被告作出的原告撤场造成的损失明细，拟证明原告擅自撤场造成的损害明细；
⑩调查取证申请书，拟证明被告购买水泥给原告抵部分工程款的事实等。
原告省五建对被告所提交证据发表如下质证意见：1、证据①真实性无异议，但对被告的意见有异议，被告未履行义务并以自己的行为表明该合同已解除，合同也不可能履行十年这么久；2、对证据②，彭国富出具的，署名与本案原告无关，公章也与原告无关；3、对证据③的真实性、关联性有异议，该证据时间上与付款时间不吻合，不能证明折抵工程款的事实，而是证明了补充协议的真实性及落实情况；4、对证据④，其中复印件不予质证，对1999年6月15日的原件有异议，该收条中商品砼供应中心不是原告方，该收条未说明水泥是谁供的，谁付的货款，不应作为被告支付工程款的依据；5、对证据⑤，上面只是个人签名，并无公章，故与原告无关；6、对证据⑥，对复印件不予质证；7、对证据⑦，协商内容与本案事实不符，不认可协商通知的内容；8、对证据⑧，对该清单的合法性有异议，内容并不显示原告擅自撤场的费用，这份清单是荥阳五建单方制作，也并未被金水区人民法院认可；9、对证据⑨，这不能作为证据，这只是被告的一个陈述而已，并未加盖被告公章，也看不出计算依据和标准，鉴于被告未提出反诉，故不应作为定案依据；10、对证据⑩，只是一个申请，不应作为证据。
本院根据原、被告对证据的质证意见，对原、被告提供的证据认证如下：原、被告提供的证据①《建设工程施工合同》、原告提供的证据③《工程量汇总》，因双方当事人均无异议，本院予以采信。对原告提供的证据④，因系原告单方作出，被告不予认可，本院对该证据不予采纳。本院对原告提供的证据②⑤⑥⑦的真实性予以采信。被告提供的证据②被告向原告付款凭证；因原告对彭国富出具的，署名与本案原告无关，公章也与原告无关，故对彭国富出具的三件收条不予采信，对剩余的被告向原告付款凭证，予以采信，结合原告提供的证据⑤被告已支付工程款的统计表，原告认可被告已付工程款为1556000元，本院对该已付工程款数额予以采纳。被告提供的证据③原告虽对真实性有异议，因该证据为原件，原告该异议不成立，本院对该证据的真实性予以采信。被告提供的证据④原告收到水泥的部分收到条中，1999年6月15日收到条：“今收到焦作坚固牌散525＃水泥数量753.41吨（柒佰伍拾叁点肆壹吨）37张票（叁拾柒张小票）落款单位省建五公司砼供应中心�！币蚋檬盏教踉杀桓娉钟�，该条落款单位省建五公司砼供应中心应属于原告的分支机构，结合被告提供的证据③付水泥款、运费、装车费的情况，故该批水泥属被告供料，原告对该收到条的异议不能成立，对该收条予以采信。本院对被告提供的其他证据不予采纳。原告分别于2010年4月13日、15日提交司法鉴定、调取证据申请书。本院依法调取施工图纸、紫荆山地下广场加固方案等鉴定资料。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：原、被告双方于1998年9月30日签订《建设工程施工合同》，其中约定：“开工日期：本合同工程定于1998年10月5日开工；竣工日期：本合同工程定于1998年12月5日竣工�！焙贤乖级ǎ涸娉邪ㄉ璞桓娴淖暇Ｉ焦愠〉叵鹿こ痰牡叵铝讲愕闹魈逋两üこ�；承包方式：施工图预算，全民三类短途取费，不计取商品砼费用，砼外加剂费用；工程质量等级为优良，合同工程造价819万元，工程款按进度支付：完成负二层砼结构付工程总概算的30％，完成负一层砼结构付到工程总概算的60％，完成负一层砼结构一个月付到工程总概算的95％，余款俟本工程竣工验收后清算。合同签订后，原告如期开工建设。1999年4月27日双方签订了《紫荆山地下真冰场工程施工补充协议》。1999年11月25日双方又签订了“省五建公司地下真冰场工程量汇总”。2001年12月18日原告省五建通过郑州市中原区公证处向被告盛亚公司送达了“协商通知”。后双方发生纠纷，诉至法院。
本案审理中，经双方当事人对账，被告已支付工程款1556000元。经原告申请，本院委托郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司，对涉案工程进行司法鉴定，该鉴定机构于2011年2月28日作出郑中豫司鉴[2011]建价鉴字第2号紫荆山地下广�。ㄊ∥褰ㄊ┕げ糠郑┕こ淘旒鬯痉ㄒ饧椋骸�、鉴定意见：工程造价4047939.71元。五、分析说明：…（二）本鉴定造价未扣除甲方供料。（三）、防水、预应力工程配合费、停工期间周转材料租赁费、误工费和退场费因双方均未提供有效证据，以上项目造价无法鉴定，本鉴定造价不含以上内容。
另查明，被告供给原告525＃水泥753.41吨，经查郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作出的《紫荆山广场地下工程结算书》中，“单位工程材料价差表”：水泥525＃市场价285元／吨。被告供给原告水泥价款为214721.85元。
还查明，2007年9月27日河南省第五建筑安装工程有限公司变更为河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司。
本院认为，1998年9月30日原、被告签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。原告依约履行相关工程建筑义务后，被告理应按约定履行支付相应数额工程款的义务。经原告申请，本院委托郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司，对涉案工程进行司法鉴定，该鉴定机构于2011年2月28日作出郑中豫司鉴[2011]建价鉴字第2号紫荆山地下广�。ㄊ∥褰ㄊ┕げ糠郑┕こ淘旒鬯痉ㄒ饧椋骸�、鉴定意见：工程造价4047939.71元。五、分析说明：…（二）本鉴定造价未扣除甲方供料。（三）、防水、预应力工程配合费、停工期间周转材料租赁费、误工费和退场费因双方均未提供有效证据，以上项目造价无法鉴定，本鉴定造价不含以上内容。该鉴定意见书经双方当事人质证，原告对该鉴定意见书没有异议，虽被告对该鉴定意见书有异议，但未提供证据，故本院对该鉴定意见书予以采信。被告已支付原告工程款1556000元，被告供给原告水泥753.41吨，被告供给原告水泥价款为214721.85元。故被告下欠原告工程款为2277217.86元。原告诉请被告支付防水配合费、停工期间材料租赁费、误工费、退场费等共计1064095.55元，因其未向法院提供有力证据予以证明，且郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司对该项目造价无法鉴定，故对原告的该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告河南盛亚电子技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司工程款为2277217.86元。
二、驳回原告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30413元，由原告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司负担5395元，被告河南盛亚电子技术有限公司负担25018元；鉴定费10000元，由被告河南盛亚电子技术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 王献斌
审 判 员 贾建新
审 判 员 黄智勇
二○一一年六月二日
代理书记员 魏少娟
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