（2011）怒民一终字第21号
——云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院(2011-7-7)
云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）怒民一终字第21号
上诉人（原审原告）：杨立花，女，1967年8月27日生，白族，初中文化，农民，云南省兰坪县人。
委托代理人：和健，女，大怒江律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨磊仙，女，1967年3月10日生，白族，初中文化，农民，云南省兰坪县人。
委托代理人：李仕全，云南锌都律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨立花因与被上诉人杨磊仙土地承包经营权纠纷一案，不服兰坪县人民法院（2011）兰民一初字第10号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理认为，杨立花将承包地借给了杨磊仙，杨磊仙在该承包地上建盖了房屋，改变了该承包地的农业用途，根据《中华人民共和国农村土地承包法》相关规定，对该行为应当先由行政主管部门处罚后，对双方争议的承包地才能提起民事诉讼。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一款“农村土地承包应当遵守法律、法规，�；ね恋刈试吹暮侠砜⒌目沙中�。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”、第十七条“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法�；ず秃侠砝猛恋�，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务”、第六十条第一款“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处�！奔啊吨谢嗣窆埠凸袷滤咚戏ā返谝话倭惆颂醯墓娑�，裁定：驳回原告杨立花的起诉；案件受理费免交。
原审裁定送达后，杨立花不服，向本院提起上诉，请求：撤销兰坪县人民法院（2011）兰民一初字第10号民事裁定，依法裁定由该院审理本案；请求本案与杨继贤上诉案合并审理；本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：（1）原审对双方争议焦点、法律关系定性错误，造成裁定错误。本案上诉人主张的是由被上诉人返还原物，属给付之诉，但原审将其认定为确认之诉，以争议标的物上有添附物便将行政权前置，无法律依据。（2）上诉人杨立花符合起诉条件，经审理完全可以作出判决。被上诉人杨磊仙于1983年出嫁时在娘家没有分到承包土地，1992年与前夫离婚后于1993年与永胜的谭永华结婚，1994年杨磊仙夫妻来到兰坪金凤找副业，上诉人家人看二人居住困难，杨磊仙又快要临产，就将未完工的杨继贤的住房借给二人居住。1997年谭永华因在金凤承包到平土和采矿工程，生意规模渐大，便请求上诉人家将杨继贤住房周围的承包地借给其建盖简易房，以便放置设备之用，上诉人家看在亲戚的份上同意借给其使用。但2008年二人离婚时却擅自签订协议，将上诉人承包地上的房产全部归被上诉人所有，此后，被上诉人也一直居住在二人在丽江购置的房屋里。上诉人家因人口多，居住条件紧张，便要求被上诉人归还杨继贤的房屋和承包地，但被上诉人不肯，上诉人便向原审法院提起民事诉讼，请求判令被上诉人归还杨继贤的房产及其借用的土地使用权。但原审让上诉人分案诉讼，因此，地、房作为一个整体返还原物的纠纷案分割成两个案件。既然被上诉人已不再使用娘家的承包地以及住宅房，就应将原物返还娘家。（3）原审裁定适用法律错误。本案争议标的物上的房屋是在颁布《中华人民共和国农村土地承包法》之前建盖的，原审引用该法的相关规定，驳回上诉人的起诉，实属适用法律错误，应当根据当时的国家政策和民风民俗作出判决。当时国家政策允许金凤金甲邑小组搞小城镇建设，允许改变土地用途，法院可以根据这一政策作出判决，而不是驳回起诉。
被上诉人杨磊仙答辩称：（1）本案争议土地是属被上诉人的承包土地份额。1981年国家实行土地包产到户时，被上诉人未出嫁，家庭联产承包的土地中有被上诉人的份额。（2）被上诉人的婚姻关系变迁并不影响自己的土地承包经营权份额。1989年被上诉人离婚回到了娘家生活，按增人不增地，减人不减地的政策，被上诉人在嫁入地未取得承包地，嫁出地的承包地份额就不能减除。1993年被上诉人与二婚丈夫结婚，并与娘家人一起生活，为独立门户，被上诉人在当时的承包地上建盖了房屋，并开始独立生活，娘家就将该块地分配给了被上诉人使用。（3）国家开始实行第一轮包产到户时上诉人未嫁入被上诉人娘家，上诉人无承包地指标，故上诉人无诉讼主体资格。（4）上诉人的起诉已超过诉讼时效。本案争议地被上诉人已从1994年使用至今，但上诉人从未提起诉讼，故已过诉讼时效。
本院经审理认为，上诉人杨立花提起的由被上诉人杨磊仙归还其土地承包经营权的诉讼请求，因被上诉人杨磊仙提出其出嫁时国家已实行农村土地家庭联产承包制，自己在娘家也有土地承包的份额，1989年被上诉人与前任丈夫离婚后回到了娘家生活，并于1993年与二婚丈夫在被上诉人承包的土地份额上建盖了住房和外院，1995年延长土地联产承包登记时也有被上诉人的承包份额，上诉人杨立花提起的诉讼请求无事实和法律依据。虽然杨立花提供的2007年登记的户主为杨立花的农村土地承包经营权证中没有杨磊仙的名字，但杨磊仙提供的户主为杨立花的1995年延长土地联产承包登记卡中有7人的份额，而该登记卡中没有具体注明承包土地的家庭成员的名字。因此，本案双方当事人所争议的土地承包经营权是否属于被上诉人杨磊仙所有不清，属权属不清，双方当事人应当先向行政机关申请确权。原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一款、第十七条、第六十条第一款的规定，认为先对违法建房改变土地农业用途行为进行行政处罚后，再提起民事诉讼的理由无法律依据，但因本案权属不清，故原审驳回原审原告即上诉人的起诉并无不当，应予以维持。上诉人提出本案符合民事诉讼法规定的起诉条件，法院应当审理的主张不能成立，本院不予支持。上诉人提出本案应与杨继贤上诉案合并审理的主张，虽两案有联系，但民事法律关系不同，不能在一个案件中一并处理，故本院不予支持。上诉人提出本案争议地上建盖房屋时尚未颁布农村土地承包法，因此应根据国家政策和民风民俗对争议地上建盖房屋的合法性予以认可的主张，因无论何时建房都必须经过行政主管机关依法批准后才能合法、有效，故上诉人的这一主张，本院不予支持。被上诉人提出的本案争议土地属被上诉人的承包地份额的主张，因需行政机关确权后才能确认，本院不予采纳。被上诉人提出本案已过诉讼时效的主张，因被上诉人未提供相关证据加以证明，故本院不予支持。被上诉人提出国家实行第一轮包产到户时上诉人尚未嫁入被上诉人娘家，上诉人没有承包地份额，故上诉人无诉讼主体资格的主张，因上诉人作为户主代表承包方家庭成员进行诉讼，并无违反法律规定，故本院不予以支持。
综上，原审裁定驳回杨立花的起诉并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费100元，予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵丽华
审 判 员 木春林
审 判 员 和丽瑞
二〇一一年七月七日
书 记 员 过强儒
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