姚会伟、汪佳义、孙继有民间借贷纠纷一案
——河南省郑州市中级人民法院(2011-3-29)
姚会伟、汪佳义、孙继有民间借贷纠纷一案
河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2011）郑民四终字第800号
上诉人（原审原告）姚会伟，男，1979年1月6日出生，住中牟县刘集乡祥府营村374号。
委托代理人王凯，河南官渡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汪佳义，男，1973年6月1日出生，住郑州市航海西路帝湖花园8栋2单元11楼2号。
上诉人（原审被告）孙继有，男，1950年12月6日出生，住中牟县官渡镇青年东路78号29排25号。
上诉人姚会伟、汪佳义、孙继有民间借贷纠纷一案，原审法院于2003年5月5日作出（2003）牟民初字第420号民事判决，孙继有、汪佳义不服，提起上诉，本院于2003年10月8日作出（2003）郑民二终字第953号民事判决，已经发生法律效力。孙继有不服，向本院提出再审申请，本院于2004年3月19日作出（2004）郑民立复字第47号驳回再审申请通知书，驳回了孙继有的再审申请。孙继有不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2008年3月20日作出（2007）豫法立民字第660号民事裁定，指令本院再审。本院再审后作出（2008）郑民再终字第70号民事裁定，裁定撤销原审法院（2003）牟民初字第420号民事判决及本院（2003）郑民二终字第953号民事判决，发回原审法院重审。原审法院重审后，于2009年12月26日作出(2009)牟民初字第694号民事判决书，孙继有、汪佳义不服，向本院提起上诉。2010年5月24日，本院作出(
2010)郑民四终字第674号民事裁定书，撤销原审法院(2009)牟民初字第694号民事判决书，发回原审法院重审。原审法院于2010年11月26日作出(2010)牟民初字第1876号民事判决，宣判后，姚会伟、孙继有、汪佳义均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月29日公开开庭审理了本案。姚会伟及其委托代理人王凯、汪佳义、孙继有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2002年10月，汪佳义因故向姚会伟借款，并用孙继有所有的房产作为抵押。2002年1
0月24日，姚会伟与汪佳义、孙继有签订房地产抵押合同一份，约定：被担保的主债权的数额28000元整，债务人履行债务的期限为1个月，自2002年10月24日至2002年11月24日；抵押房地产情况如下：房产证号为牟房权证字第16876号，房屋坐落在中牟县城郑汴路（花桥东）北侧，建筑面积为289.93平方米。同日，姚会伟和汪佳义、孙继有在中牟县房地产管理所办理房地产抵押登记手续，中牟县房地产管理所为姚会伟颁发牟房权他字第01432号他项权证，载明：房屋所有权人为孙继有，房屋他项权人为姚会伟，权利种类为抵押，权利价值28000元。合同签订后，姚会伟将借款交付汪佳义。随后，汪佳义给付孙继有7000元，孙继有向汪佳义追要下余21000元，汪佳义表示不让孙继有过问。2003年2月10日，孙继有向姚会伟出具证明一份，主要内容：汪佳义借姚会伟28000元，之后汪佳义借给孙继有7000元，在场人有丁志强、张金山，下余21000元没给孙继有，有丁志强发下余钱。现姚会伟要求汪佳义偿还借款28000元及利息，孙继有对上述款项以其抵押的房产承担担保责任。二、孙继有抵押的房屋所占土地属集体土地性质。2003年4月28日的庭审过程中，汪佳义曾表示同意偿还姚会伟借款7000元。
原审法院认为：借款人应当按照约定偿还借款。本案中汪佳义向姚会伟借款的数额为28000元，有姚会伟与汪佳义、孙继有签订的房地产抵押合同、他项权证书及孙继有书写的书面证明予以证实，且汪佳义、孙继有提供的证人张金山及丁志强亦均证实签订抵押合同后汪佳义未否认收到姚会伟的借款28000元，上述证据虽为间接证据，但能够相互印证，故姚会伟要求汪佳义偿还借款28000元的诉讼请求，合法有据，予以支持。汪佳义称实际借款为7000元，且已于2003年3月7日归还姚会伟，虽提供有汪佳义署名的借条，但姚会伟予以否认，且在2003年4月28日第一次开庭审理过程中汪佳义、孙继有未出示借条，亦表示同意归还7000元，另外按照通常情况借条也不应有借款人持有，故汪佳义、孙继有的上述抗辩理由，证据不足，不予认定�！兜１７ā饭娑ǎ焊�、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押。孙继有提供抵押的房屋虽有房屋所有权证，但该房屋所占土地为集体土地，不得买卖抵押，故姚会伟与汪佳义、孙继有签订的房地产抵押合同中的房屋抵押担保违反法律规定，应为无效抵押担保。最高人民法院关于《适用中华人民共和国担保法》若干问题的解释规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，姚会伟作为债权人没有尽到对孙继有提供抵押的房屋及所占土地的性质进行审查的义务，孙继有明知土地使用证为集体土地仍进行抵押，双方对抵押无效均有过错，故孙继有应承担不超过汪佳义不能清偿债务28000元的二分之一，即7000元较为适宜。因双方均认可该笔借款没有约定利息，故姚会伟要求汪佳义、孙继有支付借款利息的诉讼请求，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十七条，最高人民法院关于《适用中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、汪佳义于本判决生效之日起十日内偿还姚会伟借款二万八千元；二、孙继有对汪佳义不能清偿上述二万八千元债务中的七千元承担连带清偿责任；三、驳回姚会伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1130元，由汪佳义、孙继有负担。
宣判后，姚会伟不服，向本院上诉称：一、一审法院认定我与孙继有签订的担保合同无效，而判令孙继有对汪佳义不能清偿28000元债务中的7000元承担连带责任是错误的。因为在一审中我为了证明孙继有应以其抵押的房产对汪佳义的借款承担担保责任，向一审法院提交了牟房权证字第16876号房屋所有权证书、房地产抵押合同及牟房权他字第01432号房屋他向权证，还有牟房估字第2002（362）号郑州市房地产价格评估鉴定书。上述证据充分说明：为汪佳义借款提供担保的房产系孙继有所有，孙继有对该房产有处分的权利，双方在房产所签订的房产抵押合同系本人的真实意思表示，并在中牟县房管局办理了抵押登记，为我核发了他项权证，这样的抵押担保，我和孙继有完全是按照法律规定办理的，抵押是合法有效的。现在没有通过合法途径撤销抵押担保合同和房屋他项权证情况下，原审法院仅因该房屋所占的土地为集体土地，就主观认定抵押担保无效是错误的。二、一审法院认定汪佳义、孙继有借款不付利息是错误的，因为在借款时我与汪佳义、孙继有虽然没有约定利息，但约定的有借款使用期为一个月，汪佳义、孙继有在约定的期限内并没有按约还款，并经我催要仍不还款，依据最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第123、124条的规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还或者未约定偿还期限但经出借人催要后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息的，应当予以准许，借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同期贷款利率计息”。我依据该规定要求汪佳义、孙继有支付逾期后的利息是完全有法律依据的等，请求查明事实，公正判决。
汪佳义、孙继有亦不服原审判决，向本院上诉称：一、原判决认定事实及适用法律有误。2002年10月24日，我们向姚会伟借款是事实，但借款的数额是7000元，并非28000元，只因我们向姚会伟承诺过，引资成功，官渡寺工程能承揽以后给姚会伟等人好处费，所以在具体向姚会伟借多少款额，除我们和姚会伟之外，其他任何人是不知情的，具体行使借款前，先签订了担保合同，担保合同中的28000元整，是孙继有房屋的最高担保数额价值的上限。担保合同签订时，孙继有没有见到借款的主合同，汪佳义同姚会伟背着孙继有单独地了实际借款行为，并向姚会伟出具了借款7000元的借据。之后孙继有向汪佳义追问，为什么进行搪塞敷衍，完全是为了造成孙继有一方为承揽官渡工程付出了一定的经济投入的心理，以便顺利达到承揽工程的目的，是一种商业手段而已，一审法院在引用证人丁志强的证言中，为偏让姚会伟断章取义，只认定了汪佳义向孙继有等人搪塞敷衍之语，而故意删除汪佳义向证人丁志强告诉借款事实的证词。二、汪佳义所借姚会伟7000元现金已归还，现双方不存在债权债务关系。l、孙继有所出具的2003年2月10日的证明材料，不能作为定案的依据，因为此证明在历次质证中已经证实，是依据姚会伟口授之为；借款实施时孙继有根本就不在现场，以此为据更是偏让姚会伟的证明之一，因在归还给姚会伟7000元借款和利息时，孙继有在场，在历次的上诉、申诉中已在法庭证实。2、2003年4月28日第一次开庭审理过程中，汪佳义当庭出示了从姚会伟手中抽回的借条，汪佳义曾说了宁愿还7000元也不愿还28000元的气话。难道愿意还7000元就判28000元吗？即使第一次审理的笔录中没有记录在递交“借条”的事实，而后的补充就没有任何效率了吗？3、汪佳义现持有原始“借条”合情、合理、合法，正因为汪佳义已归还了借款，出借人理应退还借款的借据，这是顺理成章的一般道理，而原判决书未予认定，难道借款人归还了借款将借据抽回，就不正常了吗？正是因为汪佳义归还了借款，而抽回借条持有，才是符合通常情理的，正是姚会伟没有再讨要借款的依据，而再讨要，是不符合通常情理的，而不符合一般情理的行为又被判决支持，才是不正常的判决等，请求驳回姚会伟的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：原审法院根据查明的事实认定汪佳义借姚会伟28000元并无不当。汪佳义上诉称实际借款为7000元，且已于2003年3月7日归还姚会伟，原审法院对该还款行为不予认定的理由充分，故汪佳义、孙继有的上诉理由不能成立，本院不予支持。因集体土地，不得买卖抵押，故原审认定抵押担保无效并判决孙继有承担7000元的连带责任并无不当。姚会伟上诉请求认定抵押有效及支付利息没有法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由姚会伟、汪佳义、孙继有各负担376.67元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任一鸣
审 判 员 马常有
审 判 员 周国华
二О一一年三月二十九日
书 记 员 刘 霞
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