（2011）枣行终字第7号
——山东省枣庄市中级人民法院(2011-3-9)
山东省枣庄市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）枣行终字第7号
上诉人（原审原告）中国石油天然气股份有限公司山东枣庄销售分公司第四加油站，住所地枣庄市台儿庄华阳路东、兴中路西侧。
负责人王晓民。
委托代理人宫士峰，山东龙头律师事务所律师。
委托代理人宫庆贺，中国石油天然气股份有限公司山东枣庄销售分公司职工。
被上诉人（原审被告）枣庄市工商行政管理局台儿庄区分局，住所地枣庄市台儿庄区文化西路。
法定代表人肖国文，局长。
委托代理人周伟，枣庄市工商行政管理局台儿庄分局工作人员。
委托代理人王令臣，枣庄市工商行政管理局台儿庄分局工作人员。
上诉人中国石油天然气股份有限公司山东枣庄销售分公司第四加油站(以下简称中石油枣庄分公司第四加油站)因枣庄市工商行政管理局台儿庄分局（以下简称台儿庄工商分局）行政处罚一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2010）台行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中石油枣庄分公司第四加油站的委托代理人宫士峰、宫庆贺，被上诉人台儿庄工商分局的委托代理人王令臣、周伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告系2005年4月18日经工商部门登记设立的经营单位。原告分别于2010年2月1日、3月5日宣传并开展了“办卡三重礼安全行万里”和 “加满油箱中大奖”有奖促销活动。2010年4月6日有群众向被告举报原告实施的有奖促销活动涉嫌欺骗性有奖销售，被告遂对原告经营场所进行了现场检查，并在询问相关责任人员，收集有奖销售宣传海报等材料的基础上，于2010年5月31日以原告在其实施的“办卡三重礼安全行万里”有奖促销活动“二重礼：开卡送超值礼品”中向顾客赠送的所谓超值礼品只是实际价值为五元的四种礼品中之一种；同时在该项活动中未标明礼品种类、型号，在另一“加满油箱中大奖”有奖促销活动中未标明中奖概率、所设的三等奖未标明奖品的型号、种类，上述二行为分别构成虚假宣传行为、欺骗性有奖销售行为为由，依据《山东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十一条第一款、第十四条第二款、第二十六条之规定，作出了台工商公处字（2010）第18号行政处罚决定，分别对原告上述二行为�？钍蛟�、六万元，共计�？钍送蛟�。原告不服向枣庄市台儿庄区人民政府申请复议，台儿庄区人民政府于2010年8月17日作出（2010）台政复决字第3号行政复议决定书，维持了该处罚决定。
原审法院认为，关于原告是否为适格的行政处罚相对人的审查，原告是经工商部门登记设立的经营单位，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第四条、第六十三条规定，原告可以作为行政处罚的相对人，行政机关对其违法行为进行行政处罚于法有据。且国家工商行政管理局工商企字[1999]第233号《关于认定违法主体有关问题的答复》认为，各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织（企业和经营单位），依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。该《答复》合法有效，合理适当，因此，将原告作为行政处罚相对人符合法律法规规定，原告是适格的行政处罚相对人。
关于对被告所作具体行政行为行政证据的审查。本案被告在接到群众举报后，对原告经营场所进行了现场检查，并制作了现场笔录，询问了相关责任人员，收集了有奖销售宣传单页等证据材料，以上材料相互印证，能够证实原告在其实施的“办卡三重礼安全行万里”有奖促销活动“二重礼：开卡送超值礼品”中向顾客赠送的所谓超值礼品只是实际价值为五元的四种礼品中之一种；同时在该项活动中未标明礼品种类、型号，在另一“加满油箱中大奖”有奖促销活动中未标明中奖概率、所设的三等奖未标明奖品的型号、种类，因此，被告依据《山东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十一条第一款、第十四条第二款认定原告的行为构成了虚假宣传行为、欺骗性有奖销售行为，具有事实根据和法律依据。原告虽然提供了两次活动的宣传彩页，用以证明已经向消费者明示中奖概率。但被告的执法人员在收集证据过程中，原告并未将该证据予以提供，同时原告亦不能证明其在经营场所内将标注“中奖概率”的宣传单与宣传有奖销售的海报一起进行了公示，因此原告关于在活动中已对奖品种类、型号及中奖概率等进行了明确标识的辩解本院不予支持。
关于对被告行政程序的审查，本院认为，本案中被告提供的证据能够证实，被告执法人员在接到群众举报后，对原告经营场所进行了现场检查，并在立案后进行调查、收集、调取证据，后向原告送达了《行政处罚听证告知书》，对相关权利进行了告知，最后作出行政处罚，并依法于2010年5月31日留置送达至原告营业室（送达过程有被告提供的照片证明），符合《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的程序。本案中，被告4月6日接到举报后当天即到原告经营场所进行了现场检查，后于第二天即4月7日立案，现场笔录作为行政诉讼所特有的一种证据形式，具有即时性，理应现场作出，因此原告关于被告现场笔录时间早于立案时间、程序违法的辩解本院不予支持；被告提供的证据8授权委托书，在受托人权限中已明确记载“到台儿庄区工商分局办理加油站有奖销售的相关事宜”，而且上级主管部门也有权授权委托代理人处理下级部门的相关事宜，且被告执法人员在询问调查前，明确告知了其应当如实回答询问，并且在询问结束后，委托代理人签字确认，因此原告关于其未授权的辩解不能成立。
关于对被告适用法律的审查，本院认为，《山东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第二十六条规定：“经营者违反本办法规定的，由监督检查机关依照下列规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任�！ㄋ模┪シ幢景旆ǖ谑惶醯谝豢�、第二款、第四款，第十六条规定的，可以根据情节处一万元以上二十万元以下的�？�；……（七）违反本办法第十四条、第十五条规定的，可以根据情节处一万元以上十万元以下�？�；……”被告以原告虚假宣传、欺骗性有奖销售适用上述条款对原告进行处罚，被告适用法律正确。
综上，被告所作出的台工商公处字（2010）第18号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告枣庄市工商行政管理局台儿庄分局2010年5月31日作出的台工商公处字（2010）第18号行政处罚决定；案件受理费50元由原告负担。
上诉人中石油枣庄分公司第四加油站不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定上诉人是适格行政处罚相对人错误。根据《行政处罚法》第三条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条规定，行政处罚相对人是公民、法人和其他组织，而其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，包括法人设立并领取营业执照的分支机构。同时，国家工商局对《关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示》的答复（工商[1990]第174号）和国家工商行政管理局《关于认定违法主体有关问题》的答复（工商企字[1999]第233号）中也明确指出，只有法人依法设立的分支机构才可以作为行政处罚相对人。然而，上诉人是非法人设立的经营网点，没有任何财产，不是“其他组织”，更不是分支机构，所以不是适格行政处罚相对人。另外，“办卡三重礼安全行万里”和“加满油箱中大奖”活动均是上诉人的设立者中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司组织并以自己的名义实施的。
2、一审法院认定事实错误。（1）《山东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十一条第一款明确指出禁止经营者对赠送礼品的“品种”和“数量”作虚假宣传。而上诉人对赠送礼品的宣传是：“1、碧浪专业去渍无磷洗衣粉（自然清新型）300g；2、碧浪专业去渍无磷洗衣粉（清雅茉莉型）300g；3、绿箭薄荷糖原味薄荷口味20粒瓶装13.8g；4、绿箭薄荷糖茉莉花茶口味口味20粒瓶装13.8g�！敝腥窝∫恢�，上诉人既对赠送礼品的“品种”进行了真实宣传，也对赠送礼品的数量进行真实宣传，并未违反上述法律规定，进行虚假宣传。（2）上诉人在散发的“加满油箱中大奖”宣传彩页中对中奖概率、各奖项礼品的型号、种类进行了标明和公示。同时，中石油枣庄分公司在被上诉人没有结案之前就已经将“办卡三重礼温馨提示”和“加满油箱中大奖”的宣传彩页提供给被上诉人，被上诉人没有充分、穷尽搜集证据就认定上诉人欺骗性有奖销售事实错误。（3）一审法院认定被上诉人行政处罚程序合法错误。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条规定，制作笔录、收集证据等执法行为要在立案后进行，被上诉人执法程序倒置；上诉人未授权任何工作人员接受被上诉人调查，事后也未追认，同时，授权委托书上没有上诉人负责人的亲笔签字，即便授权也是无效的，另外，被上诉人制作调查笔录时，没有按照被调查人的陈述记录，程序违法。一审法院在法定期限内未收到被上诉人提交的证据，被上诉人也未出示任何程序证据。
3、一审法院适用法律错误。一审法院适用国家工商行政管理局《关于认定违法主体有关问题》的答复（工商企字[1999]第233号）及《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》认定上诉人是适格行政处罚相对人错误。上诉人不是法人设立的分支机构，而是非法人设立的经营网点，不适用《答复》，且《实施细则》第四条、第六十三条调整的是企业法人的登记行为，不适用上诉人。
综上，上诉人请求撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2010）台行初字第62号行政判决，依法改判。
被上诉人台儿庄工商分局辩称，1、一审法院认定上诉人是适格行政处罚相对人正确。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第四条、第六十三条，“国家工商局《对<关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示>的答复》（工商[1990]第174号）”，“国家工商局《关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企[1999]第233号）”，“国家工商局《关于中国石油天然气股份有限公司、中国石油化工股份有限公司的分公司登记注册有关问题的通知》（工商企[2000]第115号）”，《行政处罚法》第三条第一款以及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条第（五）项规定，上诉人可以作为行政处罚相对人。另外，“办卡三重礼安全行万里”和“加满油箱中大奖”活动的实施地和实施人均在中石油枣庄分公司第四加油站经营所在地和该站经营工作人员，因此，一审法院认定上诉人为行政处罚相对人正确。
2、一审认定事实正确。根据被上诉人现场拍摄的照片、宣传单页材料、相关证明人员的询问笔录、上诉人的业务负责人的陈述、相关证明人在2010年4月8日提供的《枣庄公司加油卡促销方案》、《关于开展加满油箱中大奖促销活动的通知》、2010年4月30日提供的《加满油箱中大奖》宣传单页一份及其他证明材料，且证据材料经过提供人的确认，能够证明上诉人在经营活动中作诱人误解的虚假宣传及欺骗性有奖销售事实清楚，证据确凿充分。
3、一审认定行政行政处罚程序合法正确。（1）上诉人在经营过程中的违法行为是经举报后被查处的，根据《工商行政机关处罚程序规定》第十六条、十七条、十八条规定，答辩人现场检查制作的笔录属于立案前核查获取的证据材料，完全符合法定程序。（2）根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十四条、二十五条规定，凡对上诉人违法行为知情的当事人或是证明人都有义务配合调查、接受询问，办案人员也有权要求当事人及证明人提供证明材料或与违法行为有关的其他材料，无需上诉人事前授权或事后追认。（3）被上诉人在接到一审诉讼通知后，在法定期限内向一审法院递交了“行政诉讼答辩书”，同时向法院递交了对上诉人给予行政处罚的违法事实证据、法律依据及程序证据等相关书证材料。因此，一审法院对被上诉人的行政程序的审查是正确的，认定被上诉人的行政处罚程序合法也是正确的。
4一审法院适用法律正确。
一审法院适用国家工商行政管理局《关于认定违法主体有关问题》的答复（工商企字[1999]第233号），《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第四条、第六十三条等法律认定上诉人为行政处罚相对人完全正确。
综上，原审判决认定上诉人为行政处罚相对人正确，认定上诉人违法事实证据充分，上诉人虚假宣传、欺骗性有奖销售活动事实清楚，行政处罚程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审庭审中，双方均未提交新证据。
本院二审审理查明的案件事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，关于上诉人中石油枣庄分公司第四加油站是否是适格的行政处罚相对人的问题。国家工商行政管理局对《关于企业法人设立的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示》的答复（工商[1990]174号）和国家工商行政管理局《关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企字[1999]第233号）明确了企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构属于从事经营活动的经济组织，可以作为行政处罚案件当事人�！镀笠捣ㄈ说羌枪芾硖趵凳┫冈颉返谒奶趺魅妨似笠捣ㄈ说姆种Щ褂ι昵胗档羌�。国家工商行政管理局《关于<中华人民共和国企业法人登记管理条例>第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》（工商企字〔1997〕第222号）明确了企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织即是分支机构，分支机构领取《营业执照》后方可从事经营活动。上诉人中石油枣庄分公司第四加油站作为中国石油天然气股份有限公司在枣庄地区的分支机构，依法领取了营业执照，具有固定的经营场所和法定的经营资格，属于从事经营活动的经济组织，因此，可以作为行政处罚相对人。
关于原审认定事实是否清楚的问题。首先，《山东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十一条第一款规定了虚假宣传行为包括对推销商品附带赠送礼品的品种和数量作诱人误解的虚假宣传。本案中，根据被上诉人台儿庄工商分局提供的从上诉人中石油枣庄分公司第四加油站经营场所提取的宣传材料（该证据经过提供人的确认）及调查笔录等证据，上诉人中石油枣庄分公司第四加油站向消费者散发的宣传材料上“办卡三重礼安全行万里”之“二重礼——开卡送超值礼品”只是四种价值五元的商品中的一种，不能体现“超值”，诱导消费者，使消费者产生误解，上诉人的宣传行为属于诱人误解的虚假宣传。其次，《山东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十四条第二款规定欺骗性有奖销售行为包括虚假不实表述或不公示奖项的种类、型号、中奖概率等。被上诉人台儿庄工商分局提供的从上诉人中石油枣庄分公司第四加油站经营场所取得的宣传材料及询问笔录等证据表明上诉人中石油枣庄分公司第四加油站开展“办卡三重礼安全行万里”宣传材料中未明确标示中奖概率，“加满油箱中大奖”的宣传材料中对三等奖的奖品型号、种类没有标明，欺骗消费者，构成欺骗性有奖销售行为。最后，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六——十八条规定，被上诉人台儿庄工商分局在立案前制作的现场笔录属于对举报核查时获取的证据，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条——十八条规定，符合法定程序要求。被上诉人台儿庄工商分局提交的授权委托书证明上诉人中石油枣庄分公司第四加油站的工作人员经过公司授权接受调查，被上诉人台儿庄工商分局的询问调查笔录符合程序规定，上诉人中石油枣庄分公司第四加油站没有证据证明该笔录进行了不实记载，上诉人认为调查笔录程序违法的诉讼请求不能成立。因此，被上诉人台儿庄工商分局作出的工商行政处罚程序合法。
关于原审适用法律是否正确的问题。如前所述，上诉人中石油枣庄分公司第四加油站作为中国石油天然气股份有限公司的分支机构，依法领取营业执照，一审法院适用国家工商行政管理局《关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企字[1999]第233号）及《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》认定上诉人中石油枣庄分公司第四加油站为行政处罚相对人并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持，上诉人中石油枣庄分公司第四加油站的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中石油枣庄分公司第四加油站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李曙光
代理审判员 李桂亮
代理审判员 程 程
二〇一一年三月九日
书 记 员 徐 龙 辉
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