(2011)枣商终字第52号
——山东省枣庄市中级人民法院(2011-5-18)
山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2011)枣商终字第52号
上诉人（原审被告）：济南深蓝环保设备有限公司。
法定代表人：石磊，董事长。
委托代理人：张建国，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：李兴祝，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄市兴达环保设备有限公司。
法定代表人：蔡峰，董事长。
委托代理人：蔡成中，该公司工作人员。
委托代理人：王会永，山东法扬律师事务所律师。
上诉人济南深蓝环保设备有限公司（以下简称济南深蓝公司）因与被上诉人枣庄兴达环保设备有限公司（以下简称枣庄兴达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2010）台商初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人张建国、李兴祝，被上诉人委托代理人蔡成中、王会永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年6月15日，原告为需方，被告为供方在枣庄市台儿庄签订工矿产品购销合同，内容为“阳谷县污水处理厂专用射流曝气器260套包括池内所有Q235A钢管、弯头等，具体按招标文件为准，合同金额185万元，所供设备由供方负责免费安装、调试。予付款首付10万元正，供方在7月25日前交货到阳谷县污水处理厂，供货每拖延一天按合同总额的0.05％作为违约金支付给需方，合同价为开票价，发票直开宜兴环球总公司，质量一切按招标文件验收；交货地点、方式为送到山东省聊城市阳谷县污水处理厂内，汽运、费用由供方负责，按汽车运输要求包装、费用由供方负责；按国家标准及招标文件来验收。供方的产品备件在一年内免费更换；结算方式及期限为首付10万元予付款，货到现厂7天内付8万元，到2006年底付到总合同的50％，余50％在2007年7月底付清；违约责任按国家经济合同法执行。出现纠纷双方协商解决，协商不成由守约方法院起诉；供方安调完毕后，由三方认可签字视为合格，所有文书、质量要求必须达到招标文件的所有要求�！闭斜晡募牡谒牟糠稚淞髌仄爸弥械墓┗醴段Оǔ靥迥诓砍商灼仄低成璞�，应包括空气管、水管、专用射流曝气头、固定支架等。其规格、主要技术参数、详细技术描述、主要部件材质、设备设计制造检验所遵循的标准目录、设备的可靠性及耐久性、设备的防腐详见招标文件。2006年6月19日，被告收原告付阳谷污水厂射流曝气器设备款壹拾万元正。2007年5月14日，以原告为甲方、被告为乙方双方签订补充协议一份，内容为“甲乙双方依据2006年6月15日签订的购销合同现补充如下：一、经甲乙双方协商，为加快阳谷县污水处理厂工程尽快运行，甲方付给乙方30万元，乙方把阳谷县污水处理厂工程的全部设备7日内(收到30万元汇票后)安装调试合格(经甲方和业主及监理验收)，乙方应全力配合厂区的安装调试，调试合格后交付甲方使用，如延期造成甲方损失由乙方全部负担。二、乙方将所有资料及40万元发票(直开宜兴环球)交付给甲方后即交付30万元汇票。三、设备的损坏部分应在调试前免费给以更换。四、其他仍按原合同执行。五、以上条款双方严格执行，如有违约按经济合同法执行�！�2007年5月29日，被告收到阳谷县污水厂射流曝气器设备款叁拾万元正。2006年9月18日，原告与山东金光玻璃钢集团有限公司签订定作合同，购买玻璃钢污水管价款358000元；2006年10月14日，原告与枣庄市茂源物资有限公司签订的采购协议，购买不锈钢支架价款132600元；2006年8月28日，原告委托枣庄市亿利达造纸机械有限公司采购被告应供应而未供应的焊管、螺旋钢管及附属材料，总价款为243860.45元；原告与苏英明、张合利、董丙路签订应由被告免费安装的工程项目，价款43800元。2009年5月8日，济南市历城区人民法院在本案原告没有参加的情况下，对本案被告和阳谷县污水处理厂的(2008)历城民商初字第1519号债务转移合同纠纷案件进行调解，并达成了调解协议；济南市中级人民法院(2010)济民提字第10号民事裁定书也认定，“2006年12月14日阳谷县污水处理厂筹建处与枣庄兴达公司向济南深蓝公司出具《承诺》以及2006年12月26日枣庄兴达公司、阳谷污水处理厂、济南深蓝公司签订《付款协议》，均明确了2006年6月15日济南深蓝公司与枣庄兴达公司签订《工矿产品购销合同》的付款义务由阳谷县污水处理厂承担，且济南深蓝公司也同意由阳谷污水处理厂承�！�，属于债务转移。另查，2010年4月2日，向被告邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、合议庭组成人员通知、开庭传票、举证须知等法律文书，被告拒收；被告在向我院反映情况的材料中也自认在第一次开庭后，曾经到泥沟法庭询问、了解案件情况，并于2010年6月29日从法庭取走了诉状。2010年12月8日，经本院书面通知，被告未对原告主张的损失提出鉴定。上述事实由原告提供的证据：1、2006年6月15日原被告签订工矿产品购销合同一份；2、阳谷县污水处理厂的招标文件中第四部分关于射流曝气系统设备的内容；3、2007年5月14日原被告签订的补充协议一份；4、2006年9月18日，原告与山东金光玻璃钢集团有限公司签订的定作合同及收据1张；5、2006年10月14日，原告与枣庄市茂源物资有限公司签订的采购协议及收据1张；6、原告委托枣庄市亿利达造纸机械有限公司采购协议书一份；7、枣庄市亿利达造纸机械有限公司采购合同5份及相关附件、增值税专用发票；8、原告与苏英明、张合利、董丙路签订委托安装合同四份；9、被告2006年6月19日、2007年5月29日出具收据的证据二份；10、济南市历城区人民法院的(2008)历城民商初字第1519号民事调解书和济南市中级人民法院（2010)济民提字第10号民事裁定书及双方当事人庭审陈述记录在卷相互印证。
原审法院认为，根据原、被告均认可的购销合同、补充协议，可以认定原、被告间存在买卖合同关系，原、被告均系依法成立的企业法人，具备完全行为能力，所签订的买卖合同意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性规定，又未侵犯第三人的合法权益，其效力应予以确认。根据双方在2006年6月15日购销合同的约定，污水处理厂的招标文件作为该合同的供货标准，该招标文件第四部分关于射流曝气系统设备的具体要求，应视为合同的内容，对双方都有约束力，应作为确定被告供货范围的依据，被告关于招标文件该部分内容对其无约束力的辩解不予采信。由于被告未按照上述合同约定的期限足额供货，构成迟延供货，属违约行为，应依照双方的约定按合同金额的日0.05％支付违约金。原告提供的供货清单没有被告方的认可，其主张被告实际履行期限为2007年5月初的陈述不予采信。违约金的计算期限应从约定履行期限届满之日到被告自认的实际履行之日，即2007年4月19日。原告自行采购应由被告供应的玻璃钢管道及管件、弯头等材料价款490600元；委托枣庄市亿利达造纸机械有限公司采购被告应供应而未供应的焊管、螺旋钢管及附属材料计价款为243860.45元；与苏英明、张合利、董丙路签订应由被告免费安装的工程项目安装价款43800元。因系被告违约未及时供齐设备、免费安装调试所致，应作为原告的损失，由被告赔偿。因被告在本院书面通知后，未对上述损失数额提出鉴定，故原告主张的损失数额以此为依据计算。法院受理该案后，于2010年4月2日向被告邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、合议庭组成人员通知、开庭传票、举证须知等法律文书，经向邮局查询被告拒收；且被告在向我院反映情况的材料中也自认在第一次开庭后，曾经到泥沟法庭询问，了解案件情况，并于2010年6月29日从法庭取走了诉状；被告到2010年9月7日第二次开庭时才提出管辖权异议，已逾15天的答辩期，被告认为应由被告所在地或者合同履行地来管辖，台儿庄法院没有管辖权的辩解法院不予采信。因被告至起诉之日仍未完全履行义务，违约状态在持续过程中，所以被告关于原告诉讼请求已经超过两年的诉讼时效期间，法院应依法驳回的辩解，本院亦不采信。原告没有参与被告和阳谷县污水处理厂达成的(2008)历城民商初字第1519号民事案件的调解，也未以任何方式转让或放弃依法追究被告违约责任的权利，且济南市中级人民法院(2010)济民提字第10号民事裁定书也认定，“2006年12月14日阳谷县污水处理厂筹建处与枣庄兴达公司向济南深蓝公司出具《承诺》以及2006年12月26日枣庄兴达公司、阳谷污水处理厂、济南深蓝公司签订《付款协议》，均明确了2006年6月15日济南深蓝公司与枣庄兴达公司签订《工矿产品购销合同》的付款义务由阳谷县污水处理厂承担，且济南深蓝公司也同意由阳谷污水处理厂承�！�。仅是债务转移，不是债权债务的概括转移，原告仍享有向被告追究承担不适当履行合同的违约责任的权利。因此，被告关于原告不具备主体资格，该纠纷已在济南市法院处理过了，根据一事不再理原则，不应再受理的辩解本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告深蓝公司于判决生效后十日内支付给原告兴达公司违约金244200元(本金185万元按日0.05％计算从2006年7月26日起至2007年4月19日止)；赔偿损失778260.45元；二、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，申请诉讼保全费5000元由被告负担，原告已垫付，待被告履行义务时一并给付原告。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
济南深蓝公司不服原审判决上诉称，一、上诉人已履行合同义务，向被上诉人供应了260套曝气器及池内Q235A钢管及弯头，上诉人不存在违约行为。原审认定的玻璃钢污水管、不锈钢支架、焊管、螺旋钢管及附属材料以及43800元安装费所对应的安装行为，并不属于上诉人的供货范围和合同义务。二、阳谷污水厂项目结束并已正常运行两年多，被上诉人从未向上诉人提出过供货不足的问题，本案诉讼时效期间已经届满。三、原审诉讼程序违法：在上诉人、被上诉人及阳谷县污水厂之间已经发生了债务转移的事实并经济南历城法院调解确认，原审法院受理本案违反了一事不再理的原则；原审法院对本案无管辖权，对上诉人提出的管辖权异议未作处理；没有通知阳谷污水厂参加诉讼，漏列了诉讼当事人。四、对被上诉人的损失数额的确定没有事实和法律依据。上诉人请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的起诉或诉讼请求，并由被上诉人负担本案诉讼费用。
枣庄兴达公司答辩认为，一、本案合同文本及阳谷县污水处理厂的招标公告均清楚表明了上诉人的供货范围如原审所认定，对于相应的安装费用，也应由上诉人负担；上诉人存在着供货不足和逾期供货的违约行为。二、被上诉人的损失认定有事实和法律依据，上诉人自己放弃相关鉴定权利，后果应自负。三、原审程序合法。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定，原审查明的济南深蓝公司与枣庄兴达公司于2006年6月15日签订购销合同的内容以及阳谷县污水厂招标文件的内容有双方合同及阳谷县污水处理厂的招标文件记录在卷，本院予以确认。另查明，2006年6月19日，枣庄兴达公司给付济南深蓝公司10万元货款。同年12月14日，阳谷污水处理厂筹建处与枣庄兴达公司向济南深蓝公司出具承诺，主要内容为：按枣庄兴达公司与其他单位签订的阳谷县污水处理厂所有外购合同按期支付货款；若枣庄兴达公司不能及时付款，由阳谷县污水厂筹建处支付。同年12月26日，枣庄兴达公司向阳谷污水处理厂出具付款协议，主要内容为：枣庄兴达公司与济南深蓝公司签订的射流曝气器260套，发货后应付货款，如枣庄兴达公司不能按合同要求付款给济南深蓝公司，由阳谷县污水处理厂按合同要求付给济南深蓝公司。2007年4月19日，济南深蓝公司向枣庄兴达公司供货射流曝气头260个。同年5月14日，枣庄兴达公司为甲方、济南深蓝公司为乙方签订补充协议，内容为：一、经甲乙双方协商，为加快阳谷县污水处理厂工程尽快运行，甲方付给乙方30万元，乙方把阳谷县污水处理厂工程的全部设备7日内(收到30万元汇票后)安装调试合格(经甲方和业主及监理验收)乙方应全力配合厂区的安装调试，调试合格后交付甲方使用，如延期造成甲方损失由乙方全部负担。二、乙方将所有资料及40万元发票(直开宜兴环球)交付给甲方后即交付30万元汇票。三、设备的损坏部分应在调试前免费给以更换。四、其他仍按原合同执行。五、以上条款双方严格执行，如有违约按经济合同法执行。2007年5月29日，济南深蓝公司收到阳谷县污水处理厂射流曝气器设备款30万元�；共槊�，2006年9月18日，枣庄兴达公司与山东金光玻璃钢集团有限公司签订定作合同，购买玻璃钢污水管价款358000元；2006年10月14日，枣庄兴达公司与枣庄市茂源物资有限公司签订的采购协议，购买不锈钢支架价款132600元；2006年8月28日，枣庄兴达公司委托枣庄市亿利达造纸机械有限公司采购济南深蓝公司应供应而未供应的焊管、螺旋钢管及附属材料，总价款为243860.45元；枣庄兴达公司与苏英明、张合利、董丙路签订应由济南深蓝公司免费安装的工程项目，价款43800元。
2008年，济南深蓝公司在济南市历城区人民法院对阳谷县污水处理厂、枣庄兴达公司提起诉讼。历城区人民法院在枣庄兴达公司未参加调解的情况下，出具（2008）历城民商初字第1519号民事调解书进行调解结案。后阳谷县污水处理厂向济南市中级人民法院就该调解案件申请再审，济南市中级人民法院作出（2010）济民提字第10号民事裁定书，驳回了阳谷县污水处理厂的再审申请。2010年4月，枣庄兴达公司在枣庄市台儿庄区人民法院对济南深蓝公司提起本案诉讼。原审法院受理本案后，于同年4月2日向济南深蓝公司邮寄送达起诉起诉状副本、应诉通知书、合议庭组成人员通知、开庭传票、举证须知等法律文书，济南深蓝公司拒收。济南深蓝公司于2010年6月29日到原审法院询问了解案情并取走了诉状。原审法院在案件审理过程中于2010年12月8日书面通知济南深蓝公司，如对枣庄兴达公司主张的违约损失778260.45元有异议，在七日内申请鉴定。济南深蓝公司接通知后未提出鉴定申请。
本院认为，本案争议的焦点为：一、济南深蓝公司在合同履行过程中是否存在逾期供货、未全部供货及未进行设备安装的违约行为；二、如上述违约行为存在，济南深蓝公司应如何承担违约责任；三、本案诉讼时效期间是否届满；四、原审诉讼程序是否违法。
关于焦点一，双方当事人对供货范围存在争议，济南深蓝公司主张其供货范围为260套曝气器及池内Q235A钢管与弯头；枣庄兴达公司主张济南深蓝公司的供货范围为曝气器头260个、空气管4套、污水管4套、池内管道支架4套。双方买卖合同第一条约定的供货范围是“阳谷污水处理厂专用射流曝气器260套，包括池内（即氧化沟内）所有Q235A钢管、弯头等，具体按招标文件为准”。枣庄兴达公司提供的阳谷污水厂招标文件第四部分射流曝气装置中第一项供货范围表述内容为“供货范围包括池体内部成套曝气系统设备，应包括空气管、水管、专用射流曝气头、固定支架等，供应商应成套供货，主要部件为：1、专用射流曝气头260个；2、空气管4套；3、水管4套；4、池内管道支架4套”。双方供货合同约定的供货标准为套，而且明确了具体按招标文件为准，枣庄兴达公司主张的供货内容与合同、招标文件的内容相一致，应予采信。济南深蓝公司仅以其不是招标方，无法提供招标文件，招标行为与其无关的理由来否定招标文件的证明力没有依据，因为双方供货合同已明确了系阳谷污水处理厂专用设备，而且明确了供货范围以招标文件为准。所以本案济南深蓝公司供货范围应依据合同内容和招标文件内容来加以确定。综上，济南深蓝公司应供货范围应为曝气器头260个、空气管4套、污水管4套、池内管道支架4套。济南深蓝公司主张其已全部向枣庄兴达公司供货，枣庄兴达公司主张仅收到济南深蓝公司提供的260个曝气头。是否履行供货义务是济南深蓝公司的举证责任，济南深蓝公司对于其主张的供货品种和数量，没有提供证据加以证明，济南深蓝公司向枣庄兴达公司的实际供货应确定为260个曝气头。对于济南深蓝公司的供货时间，双方买卖合同约定为2006年7月25日，原审确定济南深蓝公司的实际供货时间为2007年4月19日，双方当事人未提出异议，本院对此亦予以确认。双方买卖合同第十三条、补充协议第一条均明确了济南深蓝公司负有对设备进行安装的义务，枣庄兴达公司主张其自行委托他人进行设备安装，提供了与苏英明、张合利、董丙路签订的四份安装合同，以上安装合同的施工内容涉及本案合同标的物的安装，可以证明枣庄兴达公司所主张的济南深蓝公司未进行设备安装的事实。综上，济南深蓝公司逾期供货、未全部供货及未进行设备安装的违约行为可以得到确认。
关于焦点二，原判确定济南深蓝公司承担的违约责任为支付违约金244200元和赔偿违约损失778260.45元。违约金244200元的确定依据上诉人逾期供货的天数，按双方合同所约定的违约金标准计算得出，符合法律规定。对于违约损失778260.45元，枣庄兴达公司提供了与山东金光玻璃钢集团有限公司、枣庄市茂源物资有限公司签订的定作、买卖合同及收款凭据，以证明枣庄兴达公司自行采购应由上诉人供应的玻璃钢管道及管件、弯头等材料价款490600元；与枣庄市亿利达造纸机械有限公司的委托协议，枣庄市亿利达造纸机械有限公司与聊城市开发区方圆物资有限公司、沧州市鑫宜达钢管有限公司、沧州市鹏程制造有限公司、聊城市华昌不锈钢有限公司的买卖合同及增值税专用发票和收款收据，以证明枣庄兴达公司委托枣庄市亿利达造纸机械有限公司采购济南深蓝公司应供应而未供应的焊管、螺旋钢管及附属材料计价款为243860.45元；与苏英明、张合利、董丙路签订的四份安装合同，以证明枣庄兴达公司支出了应由济南深蓝公司安装的工程项目安装价款43800元。以上定作、买卖、安装合同的标的物均属枣庄兴达公司与济南深蓝公司买卖合同和补充协议所约定的济南深蓝公司供货范围和安装范围，应作为确定案件事实的依据。济南深蓝公司虽然对以上证据提出异议，但未提供相应的反证予以推翻，本院据此确定上述证据的证明力。上述证据能够证明由于济南深蓝公司出现未全部供货及未进行设备安装的违约行为，致使枣庄兴达公司支付了778260.45元用于购买本应由济南深蓝公司供应的货物、完成本应由济南深蓝公司进行的安装行为。原判确定济南深蓝公司应向枣庄兴达公司支付违约金244200元、赔偿损失778260.45元符合法律规定。
关于焦点三，枣庄兴达公司在诉讼中申请证人张亮出庭作证，以证明在2008年5月，枣庄兴达公司曾向济南深蓝公司催要过欠款。济南深蓝公司认为张亮系枣庄兴达公司工作人员，与枣庄兴达公司存在着利害关系，其证言不应被采信。本院认为，枣庄兴达公司作为一般的经营主体，对于企业自身债权，通过自己工作人员进行催要，符合现实情况。因此，张亮的证言可以证明诉讼时效中断。本案诉讼时效期间并未届满。
关于焦点四，济南深蓝公司认为原审存在以下程序违法之处：未追加阳谷县污水厂参加诉讼，漏列当事人；对本案无管辖权，对其提出的管辖权异议未作处理；违反一事不再理原则违法受理本案。本案为买卖合同纠纷，买卖合同的主体分别为枣庄兴达公司与济南深蓝公司，阳谷县污水厂并非本案合同主体，不属于本案的必要共同诉讼当事人，本案不存在漏列当事人的情形。关于管辖权问题，济南深蓝公司于答辩期届满后向原审法院提出管辖权异议，原审法院对此不予审查并不违反法律规定。济南深蓝公司诉阳谷县污水厂及枣庄兴达公司债务转移合同纠纷一案经济南市历城区人民法院调解结案，但枣庄兴达公司并未参与该案的调解，也未放弃追究济南深蓝公司违约诉讼的权利，所以枣庄兴达公司仍享有提起济南深蓝公司违约诉讼的权利，原审法院受理本案符合法律规定。
综上所述，济南深蓝公司的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元14700元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱东徽
审 判 员 徐 枫
审 判 员 李 莹
二○一一年五月十八日
书 记 员 杨 丽
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