（2011）枣商终字第16号
——山东省枣庄市中级人民法院(2011-3-22)
山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）枣商终字第16号
上诉人（原审原告）：王科，男，1959年9月23日出生，汉族，高中文化，滕州市平板玻璃厂下岗职工，住山东省滕州市府前小区4号楼1单元102室。
上诉人（原审原告）：许贵刚，男，1950年8月16日出生，汉族，高中文化，峄城区白云石子矿退休工人，住枣庄市峄城区峨山镇石埠村。
二上诉人委托代理人：赵辉，山东枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：董业兴，男，1955年7月1日出生，汉族，小学文化，无业，住峄城区峨山镇高庄村67号。
委托代理人：崔茂生，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董文江，男，1974年8月21日出生，汉族，小学文化，农民，住临沂市苍山县鲁城乡雷雨口村1000号。
委托代理人：潘兴伟，枣庄高新众大法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：董文峰，男，1981年4月20日出生，汉族，初中文化，市中区淮宇玻璃原料厂法定代表人，住枣庄市峄城区峨山镇高庄村67号。
委托代理人：崔少华，马欣，山东龙头律师事务所律师。
上诉人王科、许贵刚因与被上诉人董业兴、董文江、董文峰合伙纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2010)市中商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告董业兴于2002年12月4日注册登记峄城区兴荣玻璃原料厂，营业场所峄城区峨山镇石埠村，该厂的经营范围白云石粉、方解石粉、长石石粉、石英砂等销售，企业类型为个体工商户。2005年12月20日，两原告与被告董业兴、董文江签订入股协议，协议约定，每人自愿投资5万元为资本，合伙期间每人享有权利是平等的(利益分配，风险共担，各负其责)，本协议中合伙人享受权益仅限滕州金州玻璃有限公司、福民建材有限公司，峄城区兴荣玻璃原料厂的其他业务、债权债务与本合伙人无关。协议签订后，两原告与被告董业兴、董文江按协议约定经营，直到2006年11月10日兴荣玻璃原料厂注销。两原告与被告董业兴、董文江的生产资格丧失，四人于2008年2月27日签订说明一份，“从2008年2月28日止，原石粉厂合伙分红全部清，债权债务无，今特予以说明”。另查明，2006年7月21日，被告董文峰注册峄城区兴盛玻璃原料厂，营业场所为峄城区峨山镇高庄村，经营范围白云石粉、方解石粉、石灰石、石灰石粉、长石石粉、石英砂等销售，设立方式为个体工商户，该企业2007年7月20日注销。2007年10月，被告董文峰投资设立枣庄市市中区淮宇玻璃原料厂，工商登记为个体工商户。原告提供证据：第一组：1、合伙协议；2、董业兴、王科签字年审注册兴盛玻璃原料厂费用会计凭证。3、董业兴、王科签字年审注册兴荣玻璃原料厂费用会计凭证。4、兴荣玻璃厂工商注销登记情况证明。第二组：原告和被告董业兴、董文江在合伙期间(2005年12月22日至2008年2月28日)所有利润会计凭证，销售总吨数利润总额，以及为维护供货厂家良好关系让被告每吨提取5元的公关费用的事实。5、2007年5月3日分红会计凭证二份，分红80000元。6、2007年8月21日分红会计凭证二份分红120000元。7、2008年2月1日分红会计凭证三份分红204000元。8、2008年2月27日分红会计凭证二份分红82000元，总计486000元利润。9、2007年12月9日董业兴之女董艳代董业兴提取销售公关费用会计凭证。10、2008年2月1日董业兴之女董艳代董业兴提取销售公关费用会计凭证，提取了197550.15元，销售总吨数39510.83吨左右。第三组：11、市中区淮宇玻璃原料厂工商注销登记情况证明。第四组，票据一宗，证实1、两合伙企业(兴荣及兴盛)均是四合伙人的。2、兴荣及兴盛企业注销后，企业还继续经营，合伙企业未终止。被告董业兴对第一组、第二组证据均无异议，认为第三组证据与本案无关，不发表质证意见。第四组证据1、发票只能说明四合伙人与兴盛有业务关系，不能证明是合伙关系。2、兴荣注销登记后，没再使用兴荣的公章。3、四合伙人与兴盛发生业务关系，只是做结算使用，无法证明与兴盛的合伙关系。被告董文江对第一组证据的1、3、4及第二组证据真实性均无异议，但对证明目的有异议，该证据仅证明合伙开办兴荣厂的事实，不涉及兴盛的事情；第一组证据2有异议，该证据有修改的痕迹，与兴盛厂无关；证据11是传来证据，不予质证。第四组证据质证为1、双方所约定的经营主体是兴荣原料厂，其发票内有数张兴盛的票据，是正常的业务范围；另外还有王光明、王东，与本案没有关联性。2、双方入股协议上明确约定其约定是滕州金州与福民玻璃厂，提供的有台州及金晶的业务，足以说明不是合伙人所约定的业务范围，因此与本案无关联性。同时兴盛厂注册的是自然人，是被告董文峰注册的，其是否取得了董文峰的许可，没有证据证明。原告所提供的此组证据不能证实原告的证明目的。同时所有的传来票据，均是2008年2月27日之前的业务往来，无论是兴荣还是兴盛厂均注销多年，均丧失对外经营的资格。被告董文峰仅对第一至三组证据的2及11质证，其余的与第三被告无关系，不予质证，证据2，真实性不能确认，从记账凭证上看有董业兴及王科的签字，签字是不是一次形成的，分辨不出来，从书写规律来看，王科的签字，我们怀疑是后来写上的。附件上没有写明与兴盛的关系；第二行字是添加的，与收据不相符，对证明对象也不予认可；对证据11无异议；第四组证据是关于兴荣公司贴息的凭证，对真实性无异议，证明对象无法证实，之后的只是贴息，不能说明兴荣注销之后正常生产经营。另外是兴盛厂的，对真实性无异议，证明对象无法证实，能够显示的内容只是供销关系，显示不了原被告之间的合伙关系，也显示不了兴盛就是合伙企业，与兴荣是一个企业，关于兴盛，他的业务范围很广，并不是仅金州及福民。原告所主张证据不能对抗是董文峰企业的事实，不涉及到兴盛的主体问题。
被告董业兴提供证据：第一组：说明一份。证明原、被告四人在兴荣厂注销后于2008年进行了清算，对内对外无债权债务关系，合伙关系终止。第二组：个体工商户注销工商登记。证明四人合伙经营于2006年11月10日已注销，兴荣厂不再存在。
第三组：证明两份�？突Ы鹬菁案Ｃ癫ＡЧ赜谑沂┯Φ那榭黾坝胄巳僦罩购贤虻闹っ�。 两原告质证为，第一组：真实性无异议。只能说明2008年2月以前分红、债权债务结清。没说资产，不能证明合伙企业已解散。
二原告质证为，对第一组证据的真实性无异议，说明2008年之前分红及债权债务结清，没说资产，不能证明合伙企业已解散。
第二组：无异议。
第三组：金州的证明不予认可，不能作为证据使用。
被告董文江质证为：第一组：真实性及证明目的没有异议。其内容已经明确，说明已经终止了合伙经营，要求2007年至今的看管费是不真实的；第二组、第三组均无异议。被告董文峰质证为：第一组、第二组、第三组对真实性及证明对象均无异议。被告董文江提供证据：土地有偿租赁协议书。
原告质证为：对真实性无异议。上面租赁的开始时间2006年12月26日起，之前以什么名义经营不能说清。被告董业兴质证为：对真实性没有异议。能证明是以兴荣的名义经营的。
被告董文峰质证为：没有异议。
被告董文峰提交证据：第一组：1、营业执照、2税务登记证、3机构代码证。
第二组：1、齐村镇后良村的租赁合同；2、苍山县新兴艾庄河北制修厂证明；3、石灰石供应协议。
第三组：1、买卖合同两份；2、福民与金晶的两份证明。
第四组：兴盛玻璃厂工商登记表。
第五组：1、《工矿产品购销合同》七份。2、增值税发票14份。
第六组：滕州金晶及福民有限公司的证明，均是董文峰签的字。
原告质证为：第一组：1、2、3，没有异议。需要说明的是董文峰是董业兴的儿子。
第二组：对1、3无异议，2与本案没有关系。
第三组、第四组、第五组1、2：没有异议。第六组有异议。当时是我与董业兴去签的，董文峰根本未参与。只是以兴盛的名义去签的。对董文峰的签字有异议。
被告董业兴对上述证据均没有异议。
被告董文江对上述证据均没有异议。
原审法院审理认为，被告董业兴于2002年12月4日注册登记峄城区兴荣玻璃原料厂，2005年12月20日，两原告与被告董业兴、董文江签订入股协议，两原告是在被告董业兴建厂后才签订的入股协议，根据法律规定，设立合伙企业，应有合伙企业的名称和生产经营场所，而原告与被告董业兴、董文江签订的是入伙协议，该协议签订前，被告董业兴自己注册的峄城区兴荣玻璃原料厂，并且协议约定，“本协议中合伙人享受权益仅限滕州、金州玻璃有限公司、福民建材有限公司，峄城区兴荣玻璃原料厂的其他业务、债权债务与本合伙人无关”，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。而峄城区兴荣玻璃原料厂工商登记为个体工商户，没登记为合伙企业，应认定两原告与被告董业兴、董文江系个人合伙，只对峄城区兴荣玻璃原料厂部, 分经营范围进行入股经营；峄城区兴荣玻璃原料厂于2006年11月10日注销，合伙人的生产资格丧失，合伙人于2008年2月27日签订说明一份，“从2008年2月28日止，原石粉厂合伙分红全部清，债权债务无，今特予以说明”。从上述说明，可以看出，四合伙人在2008年2月27日已经对合伙期间的帐目进行清算，经合伙人同意，合伙已经终结，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告董文峰于2006年7月21日，注册峄城区兴盛玻璃原料厂，营业场所为峄城区峨山镇高庄村，工商登记为个体工商户，该企业2007年7月20日注销。后被告董文峰于2007年10月投资设立枣庄市市中区淮宇玻璃原料厂，工商登记为个体工商户，上述企业系董文峰个人经营，与合伙人之间没有任何关系，与两原告陈述的“合伙人在峄城区峨山镇石埠村东新建玻璃原料厂一处，并在当地工商管理机关登记注册的峄城区兴盛玻璃原料厂作为对外经营机构名称，负责人为董文峰，后因经营生产中本单位为小规模纳税人，开具增值税发票超过100万元，税务机关拒开，所以另注册峄城区兴荣玻璃原料厂对外开展业务，业务经营范围同为合伙玻璃原料厂的石灰粉生产销售，法人代表为蔡敬荣”的事实不符，原告对被告董文峰的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款和最高人民法院关于《民事诉讼证据》的若干规定第二条的规定，判决：驳回原告王科、许贵刚的诉讼请求。案件受理费7100元，由原告王科、许贵刚负担。
上诉人王科、许贵刚不服原审判决上诉称，1、原审认定事实不清，事实认定错误。一审中，上诉人提供的证据足以证明：2002年12月4日注册登记的峄城区兴荣玻璃原料厂是上诉人王科、许贵刚和被上诉人董业兴、董文江四人合伙企业。后因规模的扩大，无法出具巨额增值税发票。2006年7月21日，原兴荣玻璃原料厂的四位合伙人，又以董文峰的名义注册了兴盛玻璃原料厂，两原料厂均是几合伙人共同经营，共担风险，共享利润的合伙企业，企业一直持续经营，直至2007年10月，董文峰、董兴业在合伙经营期间，违反法律规定，擅自设立枣庄市市中区淮宇玻璃原料厂以后，将原来两企业挤跨，被迫停产。2008年2月27日，几合伙人还进行过分红，即利润分配。造成原来两合伙原料厂停产的直接原因是原合伙人董业兴、董文江看到合伙企业利润可观，为了个人获取更大利益，违反同业禁止的法律规定，另行建厂经营与原合伙企业相竞争的产品石灰石粉的生产销售，销售对象就是原合伙企业的客户，原合伙企业因失去了客户而停产。董业兴、董文江的行为侵害了上诉人的合法权益，应足额赔偿给两上诉人所造成的经济损失。而一审法院对该事实认定错误。2002年12月4日，注册登记的峄城区兴荣玻璃原料厂，实际上只是董业兴空办了一个营业执照，当时并没有实际建厂，董业兴也没有经营厂地，直到2005年12月20日，上诉人入伙后，由上诉人许贵刚提供了生产场地，将上诉人的机器设备折成股金，后该厂才正式经营生产，该厂是几合伙人共同创建投产的，一审法院不能将这种情况认定为董业兴自己注册的兴荣玻璃原料厂，董业兴只是该合伙企业的负责人而已。兴盛玻璃原料厂是由兴荣玻璃原料厂变更而来，并不是董文峰于2006年7月21日另行注册的新的原料厂，而且上诉人分摊了变更的费用1500元，实质上是一套人马两套牌子，均是几合伙人设立的，兴盛成立后，兴荣这个名称就不用了。一审法院认定兴盛厂与合伙人没有关系是错误的。后成立的淮宇玻璃原料厂也与合伙人有着直接的利害关系，正是该厂的不正当经营，导致原厂停产，给上诉人造成的巨大经济损失，对此，一审法院的认定也是错误的；2，一审法院判决书中对事实的叙述明显错误。上诉人在诉状中明确写明，因开发新客户开据增值税发票超过100万后，税务部门拒开，所以才另注册峄城区兴盛玻璃原料厂对外开展业务，业务经营范围与合伙经营的兴荣玻璃原料厂一致，负责人为董文峰(系董业兴之子，现为市中区淮宇玻璃厂负责人)，被上诉人董业兴在一审中，也说兴盛玻璃原料厂的法定代表人是董文峰。 请求二审法院撤销（2010）市中商初字第61号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
被上诉人董业兴答辩称，原判认定事实清楚。首先，峄城区兴荣玻璃原料厂是被上诉人于2002年12月4日申请注册成立的个体工商户企业，该厂成立后被上诉人开始经营，并与多家企业存在业务往来，有相关合同以及纳税票据为证。后两上诉人申请入股经营兴荣玻璃原料厂，因该厂无法满足供货需求，后经合伙人共同商议，于2006年11月10日注销了该厂，并有合伙人共同签字的书面说明予以证实该厂的债权债务已清算完毕，双方当事人之间的合伙关系已经终止；其次，峄城区兴盛玻璃原料厂是董文峰于2006年7月申请注册登记的个体工商户企业，并非由兴荣玻璃原料厂变更而来，被上诉人与上诉人之间并不存在合伙关系。再次，枣庄市中区淮宇玻璃原料厂是董文峰投资建立的，与被上诉人无关，上诉人提出的被上诉人存在另外建厂的同业禁止行为的主张不能成立；最后，原判决在事实认定部分中有关“蔡敬荣”的表述是正确的，上诉人存在认识错误。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人董文江答辩称，同意被上诉人董业兴的答辩意见。同时答辩称，董文江非上诉人与被上诉人董业兴及其关于兴荣厂的合伙人，合伙关系与上诉人已经终止，并注销了工商登记，不存在赔偿上诉人的事实，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董文峰答辩称，原判认定事实清楚。首先，原判对兴荣玻璃原料厂、兴盛玻璃原料厂和淮宇玻璃原料厂的企业性质的认定均是正确的。1、兴荣玻璃原料厂于2002年12月4日由董业兴申请设立的个体工商户企业，并有工商登记予以证明。上诉人于2005年12月22日才申请入股兴荣玻璃原料厂，并非与董业兴合伙设立该厂。同时上诉人与董业兴签订的入股协议上载明，上诉人等四人各自入股5万元，合伙从事兴荣厂与滕州金州、富民两公司的经营。由此可知兴荣厂的其他业务与上诉人无关，兴荣厂也并未变更为合伙企业。上诉人提出的兴荣玻璃原料厂是合伙企业的主张不能成立。原判适用《民法通则》中有关个人合伙的规定是正确的；2、原判对于兴盛玻璃原料厂性质的认定是正确的。兴盛玻璃原料厂是由被上诉人董文江申请设立的个体工商企业，并有工商登记予以证明。上诉人提出兴盛玻璃原料厂系四合伙人合伙成立的或由兴荣玻璃原料厂变更而来的主张并无证据支持，其主张不能成立；3、原判对淮宇玻璃原料厂企业性质的认定是正确的�；从畈Ａг铣刀姆甯鋈松枇⒌母鎏骞ど袒笠�，该企业的工商登记可以证实，该厂与他人无关，上诉人提出的该厂系董业兴违反同业禁止设立的企业的主张不能成立。其次，原判关于“蔡敬荣”的表述是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。最后，上诉人并无证据证明其损失的客观存在，也无证据证明其损失与被上诉人成立的淮宇玻璃原料厂之间存在关系。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。二审中上诉人提供了以下证据：第一组：付款记账凭证，证明：由上诉人许贵刚负责填写发放了合伙期间后勤工人工资，采石厂负责人李长启书写的收据，证明兴荣、兴盛经营期间收到的采石款，有被上诉人董业兴、上诉人王科的签字；第二组：石埠村村委会证明一份，证明：兴荣、兴盛在同一场地经营。第三组：付款凭证及凭证对应的加盖兴盛厂和兴荣厂公章的增值税发票，发票中有被上诉人董业兴和上诉人王科的签字，证明：兴盛玻璃厂成立后，上诉人与被上诉人依然是合伙关系；第四组：证人证言一份，证实：名称变更但是场地和合伙人未变更。
三被上诉人对上述证据均质证为：上诉人提供的证据不属于二审新证据。
被上诉人董业兴同时质证为：上述证据不能证实董业兴与兴盛玻璃厂是合伙关系。有董业兴签字的凭证是兴荣厂的业务，与兴盛无关。共同签字的单据是处理兴荣厂散伙后的遗留问题。
被上诉人董文江同时质证为：记账凭证想证明是合伙关系，合伙关系在2008年2月27日进行分红、清算，债权债务已无。通过凭证证明四人的合伙关系，合伙关系已终止并清算完毕，不需举证证明。证据存在瑕疵。
被上诉人董文峰同时质证为：一、证据来源出处从证据内容看不出来。凭证不是规范装订好的记账凭证（装订成册，注明是哪个单位的凭证），证据看不出是哪个单位或是哪几个单位的财务凭证，且签字及附件是不是真实的，其中是否存在必要的联系均看不出来。二、证据不属于新证据，超出举证期限。三、证据本身不能证明四合伙人和董文峰存在合伙关系，不能证明董文峰对四合伙人应当承担什么责任，不能证明董文峰申请注册兴盛厂和淮宇厂是合伙企业，不能改变兴盛和淮宇厂是个人企业的事实，同时也不能证明兴荣厂已经变更为合伙企业，从合伙协议看不出成立合伙企业，仅就兴荣厂的两个业务合伙，不能证明兴荣厂的性质进行了变更。四、村委会的证明既与客观事实不符，也没有其他证据印证，同时证据形式也不符合法律规定。兴荣、兴盛在同一地方经营，村委会证明的情况是不存在的，村委会的证明是严重的不负责任，不认可该证据。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议焦点为，上诉人原审诉讼请求是否有事实及法律依据。上诉人主张的主要理由是兴盛厂是由兴荣厂变更而来，系同一厂，淮宇玻璃原料厂亦与合伙人有直接利害关系，由于该厂的不正当竞争，导致原合伙企业停产，给造成上诉人经济损失。并提供了加盖有兴荣原料厂、兴盛原料厂公章、有被上诉人董业兴、王科共同签名的增值税发票、记账凭证及二审提供的枣庄市峨山镇石埠村委会证明兴盛厂和兴荣厂在同一场地生产经营的证明一份以证明其主张的成立。本院认为，关于兴荣厂系上诉人王科、许贵刚及被上诉人董业兴、董文江共同合伙经营的事实各方均无异议，本院予以确认。根据兴盛厂、兴荣厂及淮宇厂工商登记记载的发证时间、机构名称、经营者姓名、经营场所均不相一致，兴盛厂及淮宇厂经营者姓名是个体工商户董文峰，组成形式为个体经营，上诉人未提供任何证据证明兴盛厂和兴荣厂是同一厂。上诉人虽提供董业兴、王科共同签名的增值税发票、记账凭证及枣庄市峨山镇石埠村委会证明兴盛厂和兴荣厂在同一场地生产经营的证明，但不足以证明与两被上诉人董业兴、董文江合伙共同经营兴盛厂的事实存在。上诉人同时主张淮宇玻璃原料厂亦与合伙人有直接利害关系，应承担赔偿其经济损失责任的请求。本院认为，该项请求无事实依据及法律依据，故上诉人的各项主张因证据不足不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚爱梅
审 判 员 徐 枫
审 判 员 杜 磊
二○一一年三月二十二日
书 记 员 杨 丽
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