（2011）枣民一终字第179号
——山东省枣庄市中级人民法院(2011-5-24)
山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）枣民一终字第179号
上诉人（原审被告）：高长生，男，1975年1月14日出生出生，汉族，枣庄市润丰建筑有限公司项目负责人。住浙江省瑞安市马屿镇吴堡村。
委托代理人：魏显军，山东信雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷刚，男， 1985年10月9日出生，汉族，建筑工。住山东省济宁市微山县微山岛杨村。
被上诉人（原审原告）:殷昭永,男,1962年6月19日出生,汉族,建筑工。住址同上。
二被上诉人共同委托代理人：张勇，山东法扬律师事务所律师。
原审被告：枣庄市润丰建筑有限公司。住所地：枣庄市市中区华山中路141号。
法定代表人：周德标，董事长。
委托代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。
上诉人高长生与被上诉人殷刚、殷昭永因建筑工程合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2010）市中商初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人高长生的委托代理人魏显军，被上诉人殷刚、殷召永的共同诉讼代理人张勇、原审被告枣庄市润丰建筑有限公司的委托代理人郭紫刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月5日，被告枣庄市润丰建筑有限公司与山西省机械施工公司签订了工程施工分包合同。山西省机械施工公司将闻喜东镇至临猗孙吉段LA1工程承包给被告枣庄市润丰建筑有限公司。随后，被告枣庄市润丰建筑有限公司将LA1工程中东干庆大桥的部分工程分包给原告殷刚。同时，被告枣庄市润丰建筑有限公司还将部分小段工程分包给原告殷昭永。原告殷刚在完成部分工程后，2010年3月4日被告枣庄市润丰建筑有限公司的项目部经理高长生与原告殷刚签订了劳务用工协议。该协议约定了工期、承包金额、工程单价等。根据双方的约定，原告殷刚、殷昭永完成了工程施工。至2010年4月，二原告完成的工程量计款1593041.65元，其中原告殷刚完成的工程计款1152069.15元，殷昭永的为440972.50元。被告枣庄市润丰建筑有限公司已支付给原告殷刚612100元，支付给原告殷昭永295000元。二原告诉至法院请求一、依法判令被告偿付劳务费及民工工资923042元及利息；二、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：因二原告系个人无建筑工程施工资质，故原告与被告枣庄市润丰建筑有限公司之间签订的建筑工程合同系无效合同。虽然合同无效，但是被告仍应依法按照双方合同的约定支付工程价款。原、被告签订的合同工期为2010年3月4日至2010年4月4日。在该合同工期之前、之后，原告均完成了该工程中的部分工程施工。被告主张之前、之后的工程按原先双方约定的价格执行，但是被告方未提供任何证据证明，原、被告之间存在合同之外的其他原先约定。由于合同之前、之后的工程与合同工期内的工程均系同一范围内的工程，即东干庆大桥工程范围之内，无论之前、之后的工程，由于不存在其他约定，而且该合同约定的单价均低于被告枣庄市润丰建筑有限公司与山西省机械施工公司签订的工程施工分包合同约定单价的范围，故应按照原、被告双方于2010年3月4日签订合同约定的单价计算工程款。
根据2010年10月21日山东省枣庄市社会劳动保险事业处出具的证明，被告对此证据无异议，该证据表明韩顺席系被告枣庄市润丰建筑有限公司单位职工。该证据结合韩顺席和殷宪慈的证词，可以认定韩顺席系被告枣庄市润丰建筑有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的副经理，殷宪慈系被告枣庄市润丰建筑有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的技术主管。上述二人于2010年4月签字认可的二原告闻合高速LA1标段工程量及计价汇总，此二人签字认可的行为系职务行为，该行为也符合双方合同的约定，故二原告提供的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总应作为原、被告之间工程结算的依据。
原、被告未履行书面的工程竣工验收手续，由于该工程已被后续施工的工程实际使用，因此该工程应视为已竣工验收。被告枣庄市润丰建筑有限公司应从2010年5月起向二原告支付所欠工程款的利息损失。二原告要求的五车材料20万元，这五车材料款的所有权人与本案二原告不一致，本案不予处理，当事人可另案主张�；谕睦碛�，二原告增加的诉讼请求本案亦不予处理。原告主张被告已支付的25000元不是付给原告的工程款，因无证据证明，原告的相应主张不予支持。被告高长生系被告枣庄市润丰建筑有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的项目负责人，其在工程中的行为系职务行为，其不应承担本案的民事责任。被告未提供证据证明韩顺席和殷宪慈于2010年4月签字认可的二原告闻合高速LA1标段工程量及计价汇总中工程量存在不实之处，故其要求对工程量进行审计的请求不予支持。被告主张超付工程款的事实，因无证据不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十四条（三）项、第十六条、第十八条（一）项之规定判决：一、被告枣庄市润丰建筑有限公司于判决生效后十日内付给原告殷刚工程款539969.15元；二、被告枣庄市润丰建筑有限公司于判决生效后十日内付给原告殷刚逾期付款的违约金（按人民银行颁布的同期银行贷款利率计算逾期付款的违约金，计算本金为539969.15元，计算逾期付款违约金的期间为自2010年5月1日起至付清欠款之日止）；三、被告枣庄市润丰建筑有限公司于判决生效后十日内付给原告殷昭永工程款145972.50元；四、被告枣庄市润丰建筑有限公司于判决生效后十日内付给原告殷昭永逾期付款的违约金（按人民银行颁布的同期银行贷款利率计算逾期付款的违约金，计算本金为145972.50元，计算逾期付款违约金的期间为自2010年5月1日起至付清欠款之日止）；五、驳回二原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13030元，保全费5000元，由二原告承担3347元，被告枣庄市润丰建筑有限公司承担14683元。
宣判后，被告高长生不服，向本院上诉称：1、原审中，上诉人提出对工程量的鉴定申请，原审法院不予准许，属程序违法。2、原判认定事实不清。被上诉人提供的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总内容伪造不真实，将不属于上诉人支付的费用计算在内，违反用工合同约定。且计价、工程量不真实，不能作为有效证据使用。综上，原判认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人殷刚、殷召永答辩称：原审法院依据原审被告枣庄市润丰建筑有限公司主要负责人殷宪慈和韩顺席的工程量确认的LA1工程量书面文件确认的工程量，符合最高人民法院的司法解释精神。原审法院在事实清楚的基础上不予进行审计正当。上诉人的上诉理由，原审中无证据证明，应承担举证不能的责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持。
原审被告枣庄市润丰建筑有限公司述称：同意上诉人的上诉观点。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为：原审查明韩顺席系原审被告枣庄市润丰建筑有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的副经理，殷宪慈系被告枣庄市润丰建筑有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的技术主管。其二人于2010年4月签字认可的被上诉人殷刚、殷召永施工的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总，韩顺席、殷宪慈二人签字认可的行为系职务行为，且该行为也符合双方合同的约定，故被上诉人提供的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应作为有效证据使用。
上诉人主张原审中对工程量提出鉴定申请，经查阅原审卷宗，未有上诉人的相关申请，只是原审被告提出申请，原审法院予以驳回，且判决后原审被告未提出上诉，应视为原审被告对其权利的放弃。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张，理由不当，证据不足，不予支持。依照《中华人名共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13030元，由上诉人高长生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 建 新
审 判 员 周 国 庆
审 判 员 赵 胜 利
二0一一年五月二十四日
书 记 员 马 馥 君
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