（2011）天刑二抗字01号
——甘肃省天水市中级人民院(2011-7-21)
甘肃省天水市中级人民院
刑 事 判 决 书
（2011）天刑二抗字01号
抗诉机关(原公诉机关)张家川县人民检院。
被告人关君波，男，生于1973年5月7日，汉族，初中文化程度，河南省宜阳县人，住甘肃省天水市秦州区东达大厦8003室，系陕西省新乐医药有限责任公司药品销售业务员。2010年5月31日因涉嫌行贿罪被天水市人民检察院刑事拘留，同年6月13日被甘肃省人民检察院决定逮捕，现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人杨一飞，天水忠信律师事务所律师。
张家川县人民法院审理张家川县人民检察院指控被告人关君波行贿一案，于2011年4月25日作出张刑初字（2011）第13号刑事判决。宣判后，被告人服判。张家川县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月27日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员陈沛出庭履行职务。被告人关君波及其辩护人杨一飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，原审被告人关君波系陕西省新乐医药有限责任公司药品销售业务员，为了达到其长期保持对其药品销售数量和账款结算的便利，先后给清水县人民医院、张家川县第一人民医院院长送了大量的现金和物品，共计69.68万元。
（一）给张全世行贿20万元的事实：
2009年3月份的一天，被告人关君波为感谢清水县人民医院院长张全世多年来对其药品销售和账款结算中的照顾，以给张全世女儿张某办手机为名，从张全世处要来了张某的身份证复印件，委托其弟关某某在中国建设银行天水市青年南路分理处，办理了一张以张某为户名的储蓄卡，卡号为：436742430040136830，随后向该卡转存人民币20万元。后被告人关君波在张全世的办公室将储蓄卡及取款密码交给了张全世。
原审法院认定上述事实的证据有经一审当庭质证的下列证据：
1、陕西新乐医药有限公司员工聘任合同证实关君波为该公司聘任员工。
2、证人席某某证言证实了关君波作为该公司药品销售业务员，与张川县第一人民医院、清水县医院有业务联系，也证实了关君波与公司结算的情况。
3、受贿人张全世供述证实：2009年3月份的一天，被告人关君波为感谢张多年来给他在业务上的照顾，要去女儿张某的身份证复印件后，以张某名义存入20万元，送给张全世的事实。
4、证人张某证言证实了自己的身份证经常放在家里的事实。
5、中国建设银行转账凭条证实：2009年3月21日，关君波之弟关某某给户名为张某，卡号为4367424310040136830转账20万元。
6、天水市人民检察院追缴赃款赃物决定书证实该机关依法将张某名下剩余涉案赃款191920.10元予以追缴的事实。
（二）给马万里行贿49.68万元财物的事实：
1、1999年5、6月份，被告人关君波经人介绍认识张家川县第一人民医院院长马万里后，便携带装在一信封内的5000元现金来到马万里的办公室，与马万里协商给该院销售药品的事宜，经协商，马万里同意先给被告人关君波少量的购药计划。临走时，被告人关君波将5000元现金送给了马万里。
2、2000年3月份左右，马万里位于张家川县第一人民医院家属楼搬迁时，被告人关君波送给马万里价值8000元深圳产CONIC牌40英寸彩色电视机一台。
3、2005年6、7月份的一天，被告人关君波为了扩大其在张家川县第一人民医院的药品供应量，便携带用报纸包裹、装在一黑色塑料袋内的10万元现金，来到张家川县第一人民医院家属院马万里家中，在马万里书房内送给了马万里。
4、2006年4月底，被告人关君波在天水秦之旅旅行社办理了“青岛一大连”4人散客旅游手续，支付旅游费用14000元，同年5月1日至10日，被告人关君波和妻子郭某某陪同马万里夫妻赴青岛、大连等地旅游，其中，马万里夫妻所花旅游费7000元由被告人关君波支付。
5、2007年元月份的一天，马万里在装潢天水市青年南路东达大厦1003室时，被告人关君波在其家中安装价值1800元新科壁挂式空调一台。
6、2007年4月份，马万里借口去北京看病，要求被告人关君波陪同，被告人关君波便和妻子郭某某陪同马万里夫妇在北京看完病后，去北戴河等地旅游数日，期间马万里夫妇所花费用10000元由被告人关君波支付。
7、2008年4月份的一天，被告人关君波为了感谢马万里多年对其药品销售的照顾，在马万里所在的张家川县第一人民医院办公室内，将15万元现金送给了马万里。
8、2009年8月份的一天，被告人关君波为了感谢马万里对其药品销售的照顾及加快资金结算，在天水市“蓝天商夏”对面的马路上，将马万里约到其驾驶的甘E55299号现代小轿车内，将20万元现金送给了马万里。
9、2009年9月，马万里儿子考上大学，被告人关君波在张家川县第一人民医院家属院马万里家中，以祝贺的名义送给马万里现金5000元。
10、2010年元月，马万里女儿结婚，被告人关君波在张家川县桃源村饭店以贺礼的名义送给马万里夫妇现金1万元。
原审法院认定上述事实的证据有经一审当庭质证的下列证据：
1、受贿人马万里多次供述证实：自从1995年5、6月份认识被告人关君波后，被告人关君波为了能在张川县第一人民医院顺利开展业务，第一次给马万里送现金5000元，此后，被告人关君波给马万里分三次送现金45万元，又以送贺礼、送彩电、安装空调、承担旅游费用等名义给马万里送钱物4.18万元的事实。并有马万里自书交代材料和悔过书相印证。
2、证人郭某某证言以及写给检察机关的情况说明证实：自己与丈夫关君波陪同马万里夫妇参加“青岛—大连”4人散客游和马万里以去北京看病为借口，关君波陪同马万里夫妇去北戴河等地旅游的时间，证实了旅游费用均由关君波承担的事实；同时，证实关君波为马万里女儿结婚而送贺礼1万元的事实。
3、2006年5月1日—5月10日天水秦之旅旅行社组团情况表以及该社证明证实了旅游线路和收费情况。
4、证人刘某某证言证实：自己于2007年1月3日上午，给天水市青年南路东达大厦1003室安装过一台新科壁挂式空调。
5、证人李某某证言证实：给关君波销售过新科壁挂式空调。
6、中国农业银行天水广场支行银行卡取款凭条证实：被告人关君波于2008年4月20日、2009年8月22日分别取款15万元和20万元。
7、办案人员对关君波银行卡查询后系统生成情况证实：被告人关君波银行卡现金支出情况。
8、被告人关君波供述，自己于1999年至2009年给马万里行贿现金及物品十次之多，累计金额49.68万元。
原审法院认为：被告人关君波作为陕西新乐医药有限公司药品销售业务员，长期从事药品经销工作，为了感谢张全世和马万里给自己的药品销售和销售后的账务结算带来的方便，先后给张全世送现金20万元、给马万里送钱物计49.68万元。其行为符合行贿罪的犯罪特征，确已构成行贿罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人关君波犯行贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
公诉机关抗诉称：原判对关君波适用缓刑明显不当。1、给马万里行贿次数多达10次，给张、马二人行贿数额达69.68万元，数额巨大；2、其所犯罪属医疗卫生领域内的药品销售行业的贿赂行为，群众反映强烈，社会危害性极大，依法应予严惩；3、在庭审中对大部分犯罪事实予以推翻，无彻底的悔罪态度，不能适用缓刑；4、原判以其有严重疾病作为酌定情节，适用缓刑法律依据不足。
被告人关君波辩称：我在侦查阶段坦白交待了全部事实，检察院的办案人员说是自首，但起诉书上既没有认定坦白也没有认定自首，是我在一审庭审中态度改变的原因。现我对一审判决的事实无任何意见，公诉机关以数额大，要求判实刑，无法律依据。
辩护人的辩护意见：被告人关君波犯罪情节较轻，认罪悔罪好，且具有自首立功情节，本人患有严重疾病不适宜关押，故一审法院对关君波“判三缓五”的量刑处罚得当。
经二审审理查明：原审判决认定被告人关君波行贿犯罪的事实清楚，且据以证明被告人关君波行贿犯罪事实的证据，已经一审庭审质证、认证，经本院审查并经开庭审理、核实，证据确实，充分。二审庭审中被告人关君波对其行贿69.68万元犯罪事实供认不讳。对原判认定其行贿犯罪的事实及证据均无异议，公诉机关亦无意见。本院对一审认定关君波行贿犯罪的事实与证据予以确认。
本院认为，被告人关君波在与医院的药品销售往来中，为谋取更大的经济利益，违反国家规定，给两个医院院长送钱、物，且数额较大，致使两名受贿人利用职务之便，为其谋取了预期利益，其行为确已构成行贿罪。原判认定关君波犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确。唯量刑及适用缓刑不当，应予改判。
关于辩护人提出被告人在侦查讯问期间主动揭发张全世的受贿行为，属揭发了他人犯罪行为，属具有自首及立功表现情节应从轻减轻处罚的辩护理由，经查，关君波确实在侦查讯问期间主动交代了检察机关尚未掌握的张全世的受贿犯罪行为，但其所揭发的受贿犯罪行为与关君波向张全世行贿的行为在法律上属同一事实行为，并非此一犯罪事实以外的其他犯罪。故其行为不应认定为立功。依照《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的解释>》第二条、第四条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。对于如实供述司法机关尚未掌握的与已掌握的罪行属同种罪行的，应当从轻处罚。另据《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》第三条二款又规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他罪名与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联的，应认定为同种罪行。本案中被告人主动交待的侦查机关尚未掌握的向张全世行贿的犯罪事实，与侦查机关已掌握的向马万里行贿的罪行应属于同种罪行，故不能认定其有自首情节。但根据规定供述同种罪行的可从轻处罚，关于可对关君波从轻处罚的辩护意见应予采纳。
被告人及其辩护人还提出，一审法院是在检察院采纳了对关君波量刑建议书的基础上准确量刑适用缓刑的，原判量刑处罚得当，所以抗诉机关认为适用缓刑不当的抗诉理由不能成立。经本院二审审理查明，原审判决以“被告人关君波患有严重疾病”为由适用缓刑不当，不符合刑法关于适用缓刑的相关规定。而原公诉机关以“关君波系初犯”而建议适用缓刑更没有法律依据。被告人关君波从1999年开始给涉案两名医院院长行贿，时间长达10年之久，行贿次数达10多次，且行贿数额达69.68万元之多，相对1万元的立案标准，数额大，犯罪情节及后果均较为严重，且本案是群众反映强烈的药品销售和医院之间的商业贿赂案件，属严厉打击的对象。故对其不符合适用缓刑“情节较轻”的法定条件�？顾呋氐目顾咭饧闪�，应予支持。但被告人关君波主动交代了侦查机关仅掌握其给马万里行贿的小部分犯罪事实以及尚未掌握的张全世的全部犯罪事实的情节，依据最高人民法院司法解释的规定，应认定为坦白，应当从轻处罚。但此一情节原审判决未予认定也未在量刑中体现。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项、第一百九十七条和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定，判决如下：
一、撤销张家川县人民法院(2011)张刑初字第13号刑事判决。
二、原审被告人关君波犯行贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年5月31日起至2012年5月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 员 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 赵 岷
二〇一一年七月二十一日
书 记 员 王梅芳
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