登封市水务局打井队与刘海轩建设工程施工合同纠纷一案


河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郑民三终字第840号
上诉人（原审被告）登封市水务局打井队，住所地：登封市区中岳大街。
代表人胡少山，该队负责人。
委托代理人史金峰，河南嵩峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘海轩，男。
委托代理人景保山，男。
上诉人登封市水务局打井队（以下简称打井队）因与被上诉人刘海轩建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2010）登民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人打井队的委托代理人史金峰、被上诉人刘海轩及其委托代理人景保山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月15日刘海轩因家庭生活用水需要，委托打井队凿深水井一眼，双方签订了一份打井工程合同，合同约定：“2008年3月30日进机，从开钻70日内完成施工任务，预计单井深度300米，井孔施工费每米500元，预计工程费用总值150000元等条款”。合同签订后，打井队于2008年3月30日安排施工人王海堂带领工人及设备进入工地开始施工，刘海轩共付给打井队工程款60000元，在合同履行过程中，双方发生纠纷，打井队于2008年向原审法院起诉，要求：1、依法判令解除打井队与刘海轩于2008年3月15日签订的打井工程合同；2、依法判令刘海轩按约给付下欠工程款10000元；3、依法判令因刘海轩违约给打井队造成的经济损失80000元；4、返还被非法扣押的打井设备；5、本案诉讼费由刘海轩负担。原审法院经审理后，于2009年10月27日作出(2009)登民二初字第17号民事判决书，该判决认为，打井队与刘海轩双方签订的打井工程合同是双方在平等自愿协商一致的基础上签订的，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行其相应的义务；在双方履行合同过程中，对于施工工艺打井队曾承诺用岩心管的技术打井，但后因其内部发生矛盾，致使双方的合同中止履行，打井队应当承担相应的民事责任。对于在合同履行中究竟是哪一方违约的问题，双方均提供了相应的证据，证实对方违约，打井队提供了其工作人员张保林、王海堂、何社成、王子河的证人证言，这些证人均证实在2008年8月19日刘海轩停水停电的现象，但这些证人均属于打井队的施工人员，与打井队有利害关系，其证言效力偏低；刘海轩提供了郑光明、李培勋、刘晓勇、张宗安、赵康建及川口村委等证明材料，均证实在打井队施工过程中，刘海轩没有停水停电，是打井队私自撤离施工现场造成合同不能正常履行，比较双方提交证据的证明力，刘海轩提供的证据的证明力要高于打井队提供的证据的证明力，且根据双方签订的合同约定的工期为70天，打井队应当在2008年6月17日前完成施工任务，但根据打井队提供的施工日报表显示，截止到2008年6月17日打井队的施工进度仅为56.07米，其也没有提供因自然灾害或其他原因致使工期顺延的证据，故原审法院认为打井队称在合同履行过程中是刘海轩违约造成合同不能履行，证据不足，故打井队要求解除双方签订的合同不符合法律规定的解除合同的条件，原审法院不予支持；双方应当继续履行双方签订的打井工程合同，因此刘海轩要求打井队继续履行合同的理由正当，原审法院予以支持；打井队要求刘海轩支付下欠的工程款10000元及要求刘海轩赔偿经济损失80000元，因没有提供证据，原审法院不予支持；因双方签订的合同应继续履行，故打井队要求刘海轩返还机器设备的请求，原审法院亦不予支持；因打井队没有按约定时间完工，且擅自撤离施工现场，应当承担违约责任，赔偿其在合同履行过程中因施工不当给刘海轩造成的经济损失12761元(不含刘海轩按合同约定应负担的费用)，刘海轩要求打井队赔偿损失79073.13元，因该损失包含有刘海轩在履行合同中其应当负担的部分，对其应负担的费用，原审法院不予支持。遂作出如下判决：一、登封市水务局打井队、刘海轩应继续履行双方于2008年3月15日签订的打井工程合同；二、限登封市水务局打井队在判决生效后十日内赔偿刘海轩经济损失12760元；三、驳回登封市水务局打井队的诉讼请求；四、驳回刘海轩的其他反诉请求。
宣判后，双方均未提出上诉。判决生效后，双方协商履行打井工程合同，2009年11月6日打井队给李胜利出具委托书，委托书载明：“为了尽快履行登封市人民法院(2009)登民二初字第17号民事判决书，我单位委派李胜利同志前往进住施工，请求法院协调甲方履行开工前的合同义务，李胜利同志全权代表我方洽谈履行判决执行合同事宜”。李胜利接到打井队委托书后，于2009年11月l9日与刘海轩达成口头协议，并向刘海轩作承诺证明，该证明载明：“2009年11月19日水务局打井队受托代理人李胜利和刘海轩打井达成口头协议，由原牙轮钻改成岩心管钻，于11月20日回家换钻机，时间约定五天返回，如在2009年11月25日前不能如约返回，愿承担违约金拾万元人民币，水务局为登封市水务局”。委托代理人李胜利给刘海轩出具换钻机证明后，即把安装在刘海轩水井工地上的牙轮钻钻机拆除拉走，但李胜利走后至今没有将承诺的岩心管钻机拉回工地施工。因此，双方发生纠纷，刘海轩诉于原审法院。
另查明，双方签订打井工程合同后，刘海轩共支付打井队打井费用60000元；供给打井队打井用水17050立方，每立方3元，共计51156元；花去买水表款175元；打井用电23565度，每度0.719元，共计16943.23元；买电表线840元；打井用水泥17.7吨，水泥运费330元，计款5770元；用去河沙款140元：买井壁管款39070元；买法兰指挥阀及3寸塑料管折款1761元；各种杂支2574元。
原审法院认为：刘海轩与打井队签订的打井工程合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且该合同在另一案生效判决书中已被确认为有效合同，故该合同为有效合同，双方当事人应当履行，在合同履行期间打井队委托李胜利全权代表其履行打井工程合同事宜，李胜利接到委托书后又与刘海轩达成换钻机口头协议，但受托人李胜利把牙轮钻机拉走后，不信守诺言，不履行合同约定，没有把岩心管钻机拉回施工，机井没打成，致使刘海轩不能实现合同目的，并给刘海轩经济上造成损失，对此打井队负有不可推卸的责任，故刘海轩请求解除双方签订的打井工程合同，要求打井队返还打井费60000元，并承担经济损失118759.23元的诉讼请求，原审法院予以支持；但刘海轩主张打井队支付看管费33000元及其他经济损失没有事实依据，原审法院不予支持；刘海轩主张的违约金100000元符合有关法律规定，原审法院予以支持；打井队提出刘海轩打井不属于生活用水，刘海轩没有申请办理取水许可证，打井占地也没有办理土地使用证，双方签订的打井工程合同属无效合同，因刘海轩申请要建的水井属家庭生活用水，按有关规定，家庭生活用水不需领取取水许可证，所以打井队以刘海轩未办理取水许可证主张合同无效的辩称理由，原审法院不予支持；刘海轩打井占用土地是否需要办理土地使用证，属于有关行政部门调整的范畴。打井队又辩称李胜利给刘海轩约定违约金100000元属超越代理权，应为无效，且数额过高，应予调整的辩由，因打井队给李胜利出具的委托书是全权委托李胜利代表其履行打井工程合同事宜，李胜利接受委托后为履行合同给刘海轩出具了证明，约定若违约支付违约金100000元，该证明是李胜利接受打井队委托后代表打井队与刘海轩协商履行打井工程合同时所作出的承诺。该承诺是双方打井工程合同的一部分，李胜利的行为没有超越代理权，该代理行为有效，且双方约定违约金100000元并未超过法律规定的幅度，故对打井队此辩由，原审法院不予采纳。打井队又称打井费60000元已退给刘海轩，因证据不足，原审法院亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，经合议庭评议，原审法院判决：一、确认刘海轩要求解除与登封市水务局打井队签订的打井工程合同的行为有效；二、限登封市水务局打井队应于本判决生效之日起十日内返还刘海轩交付的打井费60000元，赔偿刘海轩经济损失118759.23元，并支付违约金100000元：三、驳回刘海轩的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6250元，刘海轩负担1780元，登封市水务局打井队负担4470元。
宣判后，打井队不服原审法院判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。刘海轩取水的目的不是为了家庭生活，而是为了供应周边几家企业生产及部分群众用水，实为卖水盈利。因为刘海轩要打的水井年取水量超过家庭生活用水所要求的1000
立方的345.6倍，按规定其应当办理取水许可证。一审判决关于刘海轩申请要建的水井属家庭生活用水，不需领取取水许可证的认定，显然不符合客观事实，违背法律规定。二、刘海轩未依法提出取水申请并取得批准，亦未办理土地使用证，即与打井队签订打井工程合同，违反了我国《水法》、《取水许可证和水资源费征收管理条例》、《河南省取水许可制度和水资源费征收管理办法》、《土地管理法》中有关取水工程的强制性规定，根据我国《合同法》第五十二条第（五）项之规定，本案中的打井工程合同应为无效合同。一审判决书认定涉案合同有效显然错误。三、因刘海轩不配合履行合同，打井队已将60000元打井费退还刘海轩，该事实有证人证言和录音资料为证，一审判决不予认定完全错误。四、一审判决认定刘海轩的损失为118759.23元不当。因为一审开庭审理时，刘海轩出具的证明其损失的证据全是复印件，打井队不予质证。一审判决依据复印件做出认定，显然不当。更何况根据打井工程合同的约定，这些费用原本应由刘海轩承担，一审判决判令打井队赔偿刘海轩118759.23元损失没有依据。五、打井队并未委托李胜利为刘海轩出具违约金100000元的证明，李胜利超出委托权限产生的后果，不应有打井队承担。另外根据《合同法解释二》的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定过分高于造成的损失，当事人以抗辩方式请求调整违约金的，人民法院应予支持”。本案中李胜利承诺的违约金数额是l00000元，显然超过一审判决认定的损失的百分之三十，应予调整。其次，因双方签订的打井工程合同是无效合同，刘海轩要求支付违约金亦没有法律依据。六、刘海轩应承担合同无效所造成的一切损失。打井工程合同签订后，刘海轩既不配合打井，又强行扣押打井队的打井设备，打井队无奈，已退还刘海轩打井款60000元。故本案的过错方是刘海轩，因合同无效所造成的损失应由刘海轩承担，打井队才是真正的受害者，应由刘海轩支付给打井队损失才是合理的。综上，打井队请求依法撤销一审判决，改判驳回刘海轩的诉讼请求或发回重审。
被上诉人刘海轩答辩称：一、刘海轩打井的目的是为家庭生活用水需要，这在双方签订的打井工程合同中约定的很清楚，打井队现在谎称刘海轩打井不属于家庭生活用水，完全是为了逃避法律责任而狡辩。因为打井需要大量用水，而这些水来自于川口村几千口人吃的水井里的水，对其他村民影响很大，同时因打井队用牙轮钻打井，把牙轮钻磨出的岩粉用大量水冲洗渗入地下层，流入村里的水井，使村里的井水变成浑水，群众无法吃水，且水表都被浑水毁坏，所以刘海轩一直盼着打井队履行打井合同，赶快出水。打井队称刘海轩打井不是用于家庭生活用水，而是为供应周边企业及部分群众用水，卖水盈利，完全是无中生有，凭空捏造。打井队依据合同所约定的单井涌水量，企图证明刘海轩所打的水井不是用于家庭生活，是没有事实根据的。因为单井涌水量是指水井的出水量，不是取水量，两者不一个概念，出水量是自然现象，人没法控制，而取水量却可通过人为因素来限制，所以单纯依据出水量来认定是否属于家庭生活用水不符合客观实际，其观点亦不能成立。二、一审判决认定打井工程合同为有效合同是正确的。首先有已发生法律效力的法律文书可以为证，同一个合同，不可能在那个案件中有效，在这个案件中就无效，且上一个案件是打井队起诉刘海轩解除合同，这也证明打井队是承认合同有效才起诉解除的。另外打井队在上述判决生效后，委托李胜利来履行合同，也能证明其是承认双方之间合同有效性的。本案打井合同的目的是为解决家庭生活用水，依照规定不需办理取水许可证，另外打井合同中明确约定井口直径377毫米，井深300米，这充分证明深井主要是在地下，地表不占土地面积，井口方圆3公寸左右，井口无出地面，不存在耕地转为非耕地和办理土地使用证的问题，所以涉案合同并不违反法律强制性规定。三、打井队根本没有退还刘海轩60000元打井费，
60000元不是一个小数目，如果打井队已经退还不可能不要求刘海轩出具收据，否则财务无法下帐。至于李胜利的证言，因其是打井队的工作人员，与打井队有直接利害关系，且一审又未出庭作证接受质询，这样的证言是不能被采信的。四、一审开庭时刘海轩提供的证明其损失的证据是经过核实后加盖有法院印章的复印件，原件存放在登封市人民法院(2008)登民二初字第17号案件的卷宗里，且刘海轩在一审时向法庭写有调取原件卷宗的申请书，庭审时调取的卷宗就在法庭上，打井队对此应是明知的，一审判决对上述证据予以认定完全正确。因为打井队的违约造成水井没有打成，致使刘海轩投资的118759.23元的水、电、各种物料费用及60000元打井费全部损失在里面，打井队依法应承担赔偿责任。五、一审判决对100000元违约金予以支持是正确的。因为合同法关于违约金过高是指超过造成的损失的30％，而非达到损失的30％，打井队的此项上诉理由，完全是对法律规定的误解。另外该违约责任的约定是要约束打井队继续履行合同，其未再继续履行义务，就应按约向刘海轩支付违约金，这与刘海轩的前期投入损失不在一个阶段发生，不存在过分高于造成的损失。李胜利出具证明的行为并未超过委托权限，打井队依法应承担相应的法律后果。六、（2008)登民二初字第17号民事判决书已认定刘海轩没有违约过错，是打井队违约不履行合同，故判决打井队继续履行合同。现打井队再次违约，致使合同目的已无法实现，过错责任全在打井队。打井队应该承担违约给刘海轩造成的损失。综上所述，刘海轩认为一审判决合理合法，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人刘海轩未提供新的证据。上诉人打井队提供二份新证据材料，即复印自登封市节水办公室的调查笔录和情况说明，用以证明刘海轩有打井卖水的事实。刘海轩对该证据的质证意见是，首先该证据不属于新证据，其次打井队提供的证据与本案无关，因为打井队提供的是登封市节水办调查村里水井收水费的情况，而本案中刘海轩要打的井至今没有打成，不存在取水和收水费的情形，另外登封市水务局与打井队是上下级关系，其在一审判决后去做的调查，涉嫌利用职权进行报复。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：刘海轩因家庭生活用水，在2008年3月15日与打井队签订的打井工程合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应全面履行约定义务。打井队称刘海轩打井目的是为经营需要而非家庭生活用水，但其在二审中提供的调查笔录和情况说明，与本案纠纷不具有关联性，故其主张缺乏有效证据证明，本院不予采纳。打井队在涉案合同的前一生效判决判令其继续履行合同之后，未在承诺期限更换设备并返回施工，致使刘海轩的合同目的无法实现，故刘海轩要求解除打井工程合同的诉讼请求符合法律规定，应予支持。同时打井队亦应对其故意违约行为给刘海轩造成的经济损失承担赔偿责任。刘海轩在一审中出示的证明其损失的证据，是和原件核对后加盖有法院印章的复印件，具备证据的有效特征，原审判决在查证后认定刘海轩的损失包括60000元打井费及118759.23元施工物料费用，本院应予确认。关于违约金的问题，李胜利受打井队的委托，与刘海轩协商具体打井事宜，并就不按时履行义务所应承担的违约责任向刘海轩出具承诺证明，该证明系其真实意思表示，不违反法律规定，也未超出授权范围，其职务行为所产生法律后果应由打井队承担，且约定的违约金并未超过法律规定的幅度，故刘海轩要求打井队支付100000元违约金的诉请符合法律规定，本院予以支持。打井队称其已将60000元打井费退还刘海轩的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4470元，由上诉人登封市水务局打井队负担。
本判决为终审判决。

审 判 长 王富强
审 判 员 秦 宇
审 判 员 曾小潭

二○一○年十月二十二日

书 记 员 王光明（代）