董明周诉河南广泰建工集团有限公司郑州一分公司、河南广泰建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案
——河南省郑州市惠济区人民法院(2010-10-29)
董明周诉河南广泰建工集团有限公司郑州一分公司、河南广泰建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案
河南省郑州市惠济区人民法院
民事判决书
（2010）惠民二初字第334号
原告董明周，男，1954年11月5日生。
委托代理人张中华，河南天新律师事务所律师。
被告河南广泰建工集团有限公司郑州一分公司，住所地，郑州市南阳路170号三江大厦306室。
负责人庞国顺。
被告河南广泰建工集团有限公司，住所地，河南省濮阳市昆吾路1号。
法定代表人陈仓义，董事长。
二被告委托代理人杨智慧，河南英泰律师事务所律师。
原告董明周诉被告河南广泰建工集团有限公司郑州一分公司（以下简称广泰集团郑州一分公司）、河南广泰建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年6月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张中华、二被告的委托代理人杨智慧均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2007年被告承接河南百思特置业有限公司桑园村改造工程的施工总承包。为使工程顺利有序进行，第一被告与原告签订了内部工程承包协议，将桑园城中村改造工程（情怡嘉苑2号楼）以包工包料、图纸内容承包加签证的方式交由原告承包施工。该工程于2008年10月竣工验收，2010年1月29日工程总造价决算为17
721 492.86元，经原告多次催要，被告却不按内部工程承包协议支付工程款，至今拖欠原告1 872
494.58元，为此诉至法院，要求1、依法判令二被告支付工程款1 872 494.58元及至全部归还之日止的违约金，截止起诉之日为359
519元；2、本案诉讼费由二被告承担。
原告为支持其主张，提供以下证据：([ ]内为被告的质证意见)：
1、原告与第一被告广泰集团郑州一分公司签订的内部工程承包协议一份，证明原告与二被告之间系承包人与发包人的关系，发包人应按协议履行支付工程款的义务，承担违约责任，原告与河南百思特置业有限公司不存在合同关系。[被告对内部工程承包协议的签订日期不能确定，至今未生效。]
2、2008年10月25日工程竣工验收报告一份，证明原告承包的工程已经过验收。[ 被告对证据2真实性无异议。]
3、2008年11月10日竣工报告一份，证明原告承包的工程已经竣工。[
被告对证据3的真实性无异议，对其证明内容有异议，该证据体现的是原告以被告广泰集团郑州一分公司的名义承接并配合验收该工程，项目的实际施工人是原告，原告只是借用二被告的名义和资质承接工程。]
4、2010年4月6日第一被告广泰集团郑州一分公司出具的证明一份，证明二被告应退还原告质保金143 455元，2号楼已拨付工程款14
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700元。[被告认为该证据证明了百思特公司就2号楼已拨付工程款14331700元，即使将被告垫付的混凝土款411336.81元也视为拨付工程款，百思特至今才拨付工程款14743036.81元，目前被告已转付给原告的款项已超出该数额。
]
5、2010年1月29日第二被告河南广泰建工集团有限公司与河南百思特置业有限公司之间的竣工结算确认表一份，证明原告施工的工程让利后的造价为17
721 492.86元。[
被告认为百思特公司加盖的是预算部的印章，因该公章不具有在主管机关备案的唯一性，盖章的真实性不能确定，不能证明双方对工程竣工结算予以确认。]
6、2007年3月26日第一被告负责人庞国顺出具的借据一份，证明庞国顺向原告借款40 000元。[ 被告认为该借条与本案无关联性。]
7、2007年2月10日第一被告广泰集团郑州一分公司与河南百思特置业有限公司签订的建设工程施工合同一份，证明原告是依该份合同约定的工程进行的施工。[
被告认为该证据为复印件，不予质证。]
被告广泰集团郑州一分公司辩称，原告是以第一被告广泰集团郑州一分公司的名义承接河南百思特置业有限公司桑园村改造工程，原告系承接2号楼工程的实际施工人，合同相对人为河南百思特置业有限公司，原告应当依法向合同相对人主张权利，请求依法驳回原告的起诉。
被告广泰集团郑州一分公司未提供证据。
被告河南广泰建工集团有限公司答辩意见同被告广泰集团郑州一分公司。
被告河南广泰建工集团有限公司未提供证据。
本院根据原、被告陈述意见、举证、质证，确认如下事实：
2007年2月10日，被告广泰集团郑州一分公司与河南百思特置业有限公司签订建设工程施工合同，由被告广泰集团郑州一分公司承接情怡嘉苑1、2号楼建筑安装工程。后被告广泰集团郑州一分公司与原告董明周签订内部工程承包协议。协议约定，由被告广泰集团郑州一分公司将桑园城中村改造工程情怡嘉苑2号楼分包给原告，承包方式为包工包料、图纸内容承包加签证（以发包方与百思特签订的合同承包内容为准）；工程承包价格为决算价的基础上优惠8%（下�。ㄆ渲薪ㄉ璧ノ�6%，发包单位2%）。协议签订后，原告按协议履行了义务，于2008年10月竣工并通过验收。2010年1月29日被告河南广泰建工集团有限公司与河南百思特置业有限公司签订情怡嘉苑2号楼高层住宅工程竣工结算确认表，双方确认2号楼工程经结算，结算价为18850529.66元，其中管理费33249.6元不下浮，让利后（下浮6%）造价为17
721 492.86元。被告支付给原告工程款15 682 004.41元，余款被告至今未付。
另查明，被告广泰集团郑州一分公司是被告河南广泰建工集团有限公司的分公司，不具有法人资格。
本院认为：原告董明周与被告广泰集团郑州一分公司签订的内部工程承包协议，约定承包方式为包工包料、图纸内容承包加签证（以发包方与百思特签订的合同承包内容为准），该内部工程承包协议承接了被告广泰集团郑州一分公司与案外人河南百思特置业有限公司所签订的建设工程施工合同的全部权利义务，且原告董明周与被告广泰集团郑州一分公司签订的内部工程承包协议名为内部承包实为转包，被告广泰集团郑州一分公司将工程转包给没有施工资质的个人属于违法转包，被告广泰集团郑州一分公司与原告董明周所签合同应属无效。但原告董明周就其已经完成的施工工作有权获取相应工程价款，原告所建工程经竣工验收合格，被告应依据合同约定支付原告工程款。原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告要求违约金的诉讼请求，本院不予支持。原、被告签订的内部承包协议约定，工程承包价格为决算价的基础上优惠8%，即（18850529.66-33249.6）元×92%+33249.6元=17345146.65元，扣除被告已支付工程款15
682
004.41，被告应再支付原告工程款1663142.24元。被告广泰集团郑州一分公司是被告河南广泰建工集团有限公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被告河南广泰建工集团有限公司承担。原告称被告应退还4号楼质保金143
555元，其提供的证据不足以证明4号楼也系原告施工，故原告的该主张，本院不予支持。原告称被告广泰集团郑州一分公司的负责人庞国顺向其借款40
000元，被告应当支付的主张，未提供证据证明该借款与情怡嘉苑2号楼的工程有关联性，故原告的该主张，本院不予支持。被告称原告应向河南百思特置业有限公司主张权利，要求驳回原告起诉的辩解，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）、违反法律、行政法规的强制性规定�！�、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担�！�、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据�！敝娑�，判决如下：
一、被告河南广泰建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告董明周工程款1663142.24元。
二、驳回原告董明周的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24 656元，由原告董明周负担6164元，由被告河南广泰建工集团有限公司负担18492元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人应从判决书规定的履行期间的最后一日起二年内向法院申请执行，逾期则不再执行。
审 判 长 张海燕
审 判 员 韩建伟
人民陪审员 任 群
二○一○年十月二十九日
书 记 员 周 鹏
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