（2009）固民初字第9号
——宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2009-7-16)
宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）固民初字第9号
原告（反诉被告）彭阳县建筑集团有限责任公司（以下简称彭阳集团公司）。住所地，彭阳县城郑河路。
法定代表人徐安廷，该公司总经理。
委托代理人方怀斌，萧关律师事务所律师。
被告（反诉原告）宁夏建设工程有限公司（以下简称宁夏建设公司）。住所地，银川市兴庆区玉皇阁北街107号。
法定代表人张存宇，该公司总经理。
委托代理人黄立辉，辅德律师事务所律师
被告宁夏中恒房地产开发有限公司（以下简称宁夏中恒公司）。住所地，银川市兴庆区玉皇阁北街107号。
法定代表人王志乾，该公司董事长。
委托代理人曹慈义，辅德律师事务所律师。
原告彭阳集团公司与被告宁夏建设公司、宁夏中恒公司建设工程内部施工承包合同纠纷一案，于2005年3月14日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年4月15日公开开庭进行了审理。2006年9月27日作出固民商初字第5号民事判决书。宣判后，被告宁夏建设公司不服，向自治区高级人民法院提出上诉，宁夏高级法院于2007年3月27日作出（2006）宁民商终字第60号民事裁定，以原审判决对本案所涉及的施工工程存在的质量问题认定事实不清，证据不足，对造成工程存在质量问题的责任划分不明确为由，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2008年5月12日公开开庭审理了本案，2008年7月17日作出（2008）固民商初字第5号民事判决。宣判后，被告（反诉原告）宁夏建设公司不服提起上诉，宁夏高级法院于2009年1月13日作出（2008）宁民商终字第67号民事裁定，以原审判决违反法定程序，导致本案认定事实不清，可能影响案件正确处理为由发回本院重审。本院再次依法另行组成合议庭于2009年5月27日进行了公开开庭审理，原告（反诉被告）彭阳集团公司法定代表人徐安廷及委托代理人方怀斌，被告（反诉原告）宁夏建设公司委托代理人黄立辉，宁夏中恒公司委托代理人曹慈义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭阳集团公司诉称：2004年春节过后，我公司经与被告宁夏建设公司原法定代表人赵胜军在自愿协商的基础上，于2004年4月13日签订了《建设工程内部施工承包合同》。合同约定：由原告承建被告中恒公司开发的，被告宁夏建设公司承包的固原市东坡苑4号、5号商住楼。工程包工包料，面积10143平方米，工程价款按2000年版定额核定计算，材料差价执行当年第三季度价格。工程还对价款支付等作出约定。合同在履行过程中，原告严格按照合同规定履行义务，但由于被告不按合同规定的日期为原告支付工程款，致使原告垫资金额巨大。同时，原告为了早日完成工程，也向民间筹集了数额较大的高利息借款，而被告支付工程款仅占工程款总数的58.4%，导致原告拖欠民工工资高达130余万元，给原告的经营及商业信誉等造成了较大的损害。根据工程决算造价鉴定，被告应支付原告工程款7621229.60元，减去被告已付工程款4155868元，被告尚欠工程款3265361.60元。但决算遗漏了施工时旧楼拆除费81200元，垃圾外运以及土方外运和回填费122171.13元。而且决算鉴定未按照双方的合同约定，按照2004年第三季度起算材料差价共425842.32元。同时，在施工中，被告违法�？�33258元，扣除税款140874元、预交电费5000元均属返还款项目。加上工程造价鉴定费35000元、（2005）固民初字第7号民事调解书确认的诉讼费14074元及2004年10月11日止2005年11月30日的逾期付款违约金459068.12元，以上各项总计被告还应支付原告各项款共计4581849.1元。现起诉要求二被告连带清偿上述款项4581849.1元，并承担2005年12月1日至判决履行之日的逾期付款违约金。
被告宁夏建设公司辩称及反诉称：2004年4月13日，双方签订《建筑工程内部施工合同》，原告分包建设工程公司中标承建的固原市东坡苑4号、5号商住楼部分分项工程，并约定采用包工包料的承包方式。合同约定施工日期为2004年3月15日，竣工交付日期为2004年9月30日。合同签订后，前期双方合作尚好，但到工程后期，原告不能认真履行合同，在工程未完工的情况下便撤走施工队伍，使宁夏建设公司不得不继续雇人完成扫尾工程。而且在工程预验中，涉及好多工程质量问题，宁夏建设公司要求原告整改，原告置之不理。宁夏建设公司只好自己组织对出现的工程质量问题进行了局部返修。由于原告在施工过程中施工工艺不规范，加之使用不合格材料加气混凝土砌块，致使工程迟迟不能验收，给宁夏建设公司造成了重大的经济损失，被告反诉要求原告承担因工程质量问题所造成的工程加固返修费用和返修相关费用305万元，承担违约金240万元，承担因建设工程公司向发包方承担各项赔偿款150万元。
原告彭阳集团公司针对其主张，向法庭提交了如下证据：
第一部分证据：第一组：1.《建设工程内部施工承包合同》；2.《中标通知书》复印件。证明目的：1.证明原告按合同约定提前完成该工程，但被告未按期支付工程款，已构成违约的事实；2.证明该工程的招、投标费，建管费，各项税等均由原告承担；3.原告无条件接受被告方提供的材料，其中加气块建材是由被告决定强行提供使用的；4.工程预算定额、材料差价、工程企业管理取费标准依据；5.合同内容和中标通知对原告具有独立实施施工的权限受到了限制。被告对第一组证据质证认为，对证据本身无异议，但对其证明目的有异议。认为，l.原告提前完成工程与事实不符，被告没有违约。2.原告承担招投标费、建管费、各项税不是事实，该工程并非原告投标、中标 。3.使用砼砌块是按设计要求，不存在被告强行提供，按工程分包合同约定，原告系包工包料，购进砼砌块不存在限制其施工权限的问题。第二组：1.《4号、5号楼编制说明》，证明该工程价格执行标准定额及工程材料差价计算标准；2.《宁夏工程造价（2004）》价格表、《固原市建设工程价格信息（7—8月份）》及《工程预算异议书》、17张建设银行进帐单和2张对帐单，证明被告给原告支付工程款数额及被告向原告无法律根据的扣税、�？� 。被告质证认为：l.对标准定额及材料差价计算无异议；2.支付工程款数额为433万元，被告是中标施工方，扣除税款是按规定纳税的需要；�？钣虢崩缘�，实际上是对施工过程中的管理措施，并非行政处罚。第三组：1.固原试验区宏强工程机械设备有限公司证明两张；2.原告雇佣他人为被告拉运4号、5号旧楼土方书证条据55张，证明目的：原告为被告拆除东坡苑4、5号旧楼基础和拉运土方支出的费用。被告质证认为，l.宏强公司证明与被告无关，合同及图纸外工程量需以签证单为准，被告不认可；2.拉运旧楼土方条据被告不认可，基础工程土方拉运已按图纸及定额计算过了。第四组：扣除税款的收据2张，�？钍站�2张，证明被告借故无理扣除税、�？畹氖率�。被告质证认为，对第四组质证意见与第二组证明目的（2）的质证意见相同。第五组：鉴定费发票7张35000元，原告预交电费收据1张5000元，证明鉴定费和预交的电费均由原告支付，预交的电费5000元已被被告领取的事实。被告质证认为，对鉴定费发票无异议，预交的电费是因原告拖欠电费被供电部门扣除，与被告无关。第六组：固原市中级人民法院（2005）固民初字第7号民事调解书，证明原告具有合法的诉讼主体资格。被告质证认为，主体资格问题在合议庭主持下已解决。第七组：1.工程预算异议书，证明被告应支付原告追加采暖、给排水材差83740.51元；2.建筑安装工程决算书、许华证明、通知、函、暖材发票等8张，证明该房屋已在2004年10月20日前出售给他人。被告质证认为，该组证据均不成立，其证明目的也不符合事实。追加的采暖、给排水材差无事实依据，只是原告单方的说法，被告不认可；许华的证明只能说明用户在安装暖气片时要求变更安装设施，证明不了房屋已销售。
第二部分证据：第一组：1.蒸压加气混凝土砌块试验报告，证明东坡苑4号、5号楼使用的加气块材料是由被告指定供货和强行使用的，并被检验为合格产品；2.会议记录。证明对造成房屋加气块及墙面存在的问题应由被告承担及维修。被告质证认为，对第一组证据本身无异议，但对其证明目的有异议。砼砌块是按设计要求使用的，不存在指定供货及强行使用。检验合格的是样品，但不能代表原告实际使用的是经过检验的合格产品；砼砌块及墙面存在的质量问题是因为原告使用了不合格产品所致，理应由原告承担质量责任。第二组：1.承诺书，证明在施工过程中，被告的法定代表人赵胜军既是发包人又是原告施工单位的项目经理；2.工程竣工验收证明书，证明已建成的房屋经被告赵胜军等验收合格并强行领受了该房屋，证明存在的墙面脱落是由被告领受房屋后，因严重疏忽管理而造成的；3.建设工程质量监督申报书，证明实际开竣工日期为2004年5月1日—2004年11月19日；4.建设工程质量保证体系审查表，证明原告按照合同约定日期竣工；5.建设工程竣工验收报告、验收备案表，证明被告不按合同约定支付工程款的违约事实，原告按照合同的约定如期竣工的事实。被告质证认为，对证据承诺书的真实性无异议；证据2、3、4、5系工程施工基本资料与本案无关。
第三部分证据：第一组：1.原告给被告的复函两份，证明被告擅自决定维修的事实；2.原告向法院建议维修采暖的复函、重新鉴定申请书、证人出庭申请及调查取证申请，证明因客观原因无法取证，申请进行调查取证、申请鉴定、证人出庭、调查收集等事实。被告质证认为：对证据本身无异议，但对其证明目的有异议：1.维修是质检部门的要求，也是工程交验所必须的，且在法庭主持下经双方商定由被告维修。不存在擅自维修的问题；2.出庭证人证明外运及回填土方的事实，不是图纸范围内的项目，如属合同及图纸之外，应以签证单为准。第二组：中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知（2004年10月28日银发[2004]251号）。证明被告应当按规定承担逾期付款违约金及计算标准。被告质证对该组证据无异议。
第四部分证据：1.宁夏力天房产评估事务所工程造价两份，证明该工程的价款；2.见证取样四份，证明两被告对全部建材进行取样检验；3.电工套管检验报告10张，证明原告使用的是台州市精杰牌，而被告送检的是云南自贡市的产品；4.两被告之间的施工合同，证明两被告的法定代表人赵胜军、王志乾是夫妻关系；5.原告提供水暖造价财差说明，证明依据《建设工程内部施工承包合同》第一条、（二）、（三）项的约定，计算财差价格的事实；6.最高人民法院关于逾期付款违约金的司法解释，证明被告逾期付款后，计算违约数额的依据；7.六盘山监理李策的询问笔录，证明被告维修范围的事实；8.水暖回访笔录12户，证明原告所安装的水暖质量合格的事实。被告质证认为，因工程是包工包料，用什么材料与被告无关； 违约金按3‰0没有法律依据；“住户水暖回访笔录”来源不合法，内容不真实与本案无关联性。
被告宁夏中恒公司委托代理人对原告彭阳集团公司提供的证据的质证意见为，宁夏中恒公司将工程款已经全部付清。对原告第一部分的第一组证据无异议，第二组、第四组、第五组、第六组、第七组证据与我公司没有关系。第三组证据中的旧楼拆除我们已完成，合同约定非常清楚；第二部分的第一组证据我公司不清楚，第二组证据与我们公司没有关系；第三部分、第四部分证据与我公司也没有关系，其余质证意见于宁夏建设公司的一致。
对原告彭阳集团公司提交的上述证据，经庭审质证并作如下认定：
第一部分证据中的第一至六组证据均是原、被告在履行合同过程中涉及的相关事实，有关部门的文件，实际施工的工程量及交费、付款的证据，该部分证据客观真实，合法有效，与本案有关联性，应作为认定本案事实的依据。第七组证据是原告自己计算的材差，应以工程造价鉴定机构最后一次鉴定结论为主，该组证据不能作为认定本案事实的依据。第二部分证据中的第一组证据其来源合法，客观真实，但该证据与宁夏建筑材料产品质量监督检验站对工程中使用的加气混凝土砌块检验结论相矛盾，该组证据只证明来样产品合格，但不能证明使用的所有加气混凝土砌块质量合格，该证据不能作为认定本案事实的依据，会议记录被告无异议，应作为认定本案事实的依据。第二组证据证明工程质量、竣工验收的相关资料，客观真实，合法有效，是本院根据原告的申请以职权从工程监理公司调取的档案材料，应作为认定本案事实的依据。第三部分证据客观真实，合法有效，被告无异议，作为认定本案事实的依据。第四部分证据证明了住户对水暖部分的及时维修表示满意，但并不能证明水暖材料的质量合格及在保修期内发生质量问题，该证据与供暖的铝塑复合压力管检验结论相矛盾，不能作为认定本案事实的依据。
被告宁夏建设公司针对其反诉向法庭提供了如下证据：
第一部分：1.公司营业执照复印件；2.企业法人代码证复印件；3.企业施工资质证书。证明诉讼主体资格、资质。原告质证认为，宁夏建设工程有限公司营业执照、法人组织机构代码证、企业施工资质证书无异议，但两被告的法定代表人在工程竣工验收后提出反诉，因两被告的法定代表人赵胜军和王志乾系夫妻关系，属职务和债权债务混同。
第二部分：1.工程中标书；2.建设工程施工合同及补充协议；3.内部施工承包合同；4.承包人的承诺书。证明工程的承包及分包。原告质证认为，工程中标书证明开工实际日期为2004年5月1日，最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释》第21条明确规定，实质内容以中标通知为准；建筑工程施工合同及补充协议，对建筑工程施工合同无意见，补充协议属双方虚构伪造的。有三点质证意见：1.合同与协议签订时，二被告的法定代表人是夫妻关系，属双方串通伪造的；2.合同和协议都是2004年5月1日签订，合同未约定违约责任，当天就以协议方式补充违约责任条款有悖于常理；3.补充协议印章新鲜，请法庭要求被告提供施工合同原件进行比较，以审查其真伪。内部施工承包合同。被告提供合同与原告提供合同不符。第一条承包方式为包工包料，被告提供承包方式为包工。对承诺书本身无异议，承诺书恰好证明了被告未按约定及时支付工程款先行违约的事实，被告是一企业单位，即使行内部管理职责，也无权对原告处以罚金，该条款约定应为无效。
第三部分：1.工程自行核验意见；2.工程自检遗留问题；3.工程预验收记录；4.屋面防水工程的返工意见；5.致分包方的通知；6、承包方复函。以上证据证明，承包方在撤离工地时，尚有部分未完工程；工程预验过程中，明确需整改的内容及返工意见，分包方拒不提交该工程技术资料的事实。原告质证认为，1.关于工程自行核验意见，（1）属被告单方伪造的，对此有原告与被告及监理单位竣工验收及合格报告可证实；（2）未加盖公章，不能视为正式通知，无接收签字，不能证明曾经发出过此通知；（3）是被告甩项工程造成的；（4）原告开庭前也从未见到过此通知。2.关于工程自检遗留问题和对工程自行核验意见的四点质证意见相同。自检结束后，工程遗留问题已由原告方解决。3.工程预验收记录证明原告将工程检验合格竣工交付给被告。4.屋面防水工程的返工意见，是被告单方的意见，双方没有确认。5.给分包方的通知，原告及时复函给被告。6.分包方的复函，被告拒绝原告实地查看。
第四部分：工程质量问题及返修。1.保全公证书，证明墙体表面脱落等质量问题；2.建设单位对工程质量维修的通知；3.致分包方的函，证明要求分包方进行返修的事实并限定了返修期限；4.分包方复函，证明分包方拒绝返修的事实；5.固原市建筑质量监督检验站委托书，证明受固原市建筑质量监督检验站这一法定质检机构委托，原州区建筑设计研究所对存在的质量问题进行技术分析；6.原州区设计研究所技术分析报告，证明存在的质量问题及进行砼砌块检测的意见；7.原州区设计研究所给固原建筑质量监督检验站的报告，证明报告提出应对砼砌块进行质量鉴定，且固原市建筑质量监督站要求委托鉴定的批示；8.原州区设计研究所给宁夏建筑材料产品质量监督检验站的委托书；9.宁夏建筑材料产品质量监督检验站的检验报告，证明分包方所使用的加气砼砌块存在质量问题；10.设计部门对砼砌块墙体的处理意见，证明对不合格的砼砌块墙体进行全部更换；11.工程质量整改通知书，证明因住户采暖管道破裂，市建筑质检站要求整改的事实；12.致徐安廷的函及回函共6份，证明要求分包方返修采暖管道等事实，最后在法院主持下，决定由我方返修，分包方监督；13.建设单位委托检测管材的委托书；14.宁夏建筑质量监督检验站检验报告。证明采暖管材质量不合格；15.宁夏建筑质量监督检验站检验报告。证明电工绝缘套管质量不合格；16.工程返修说明；17.采暖管道的更换方案；18.建设单位的更换意见；19.设计部门关于电工绝缘套管的处理意见；20.建设单位的通知；21.合格管材的检验报告。证明我方更换采暖管道使用的材料合格；22.工程竣工验收记录；23.工程备案表。原告质证认为，1.该证据证明了只有窗户连接处墙面脱落，其它地方并无脱落现象，充分说明了是被告自己安装窗户玻璃时没有加密封胶，以及在冬天没有注意室内通风内热外冷致使玻璃上的水渗入加气块造成脱落的；2.工程经竣工验收合格已向被告交付；3.该证据正好证明了造成墙面脱落的责任系被告方；4.被告当庭承认原告方提供的2004年7月22日会议记录，证明加气块是由被告当时的法定代表人赵胜军指定使用的，责任与后果应由被告承担。总质证意见，1.原告与被告及监理单位于2004年11月19日经竣工验收合格。2.被告已实际接管了该房屋。3.加气块是被告送检合格的。4.水暖给排水设计不合理造成落差大。5.电工绝缘套管，原告使用的是浙江精杰牌产品，与被告送检的云南自贡德利公司的产品不符， 被告提供的竣工验收报告是两被告之间的合同关系与原告无关。6.在施工中，建筑材料都是经两被告进行送检合格后使用的。7.工程质量问题的维修费应由被告自己承担，原告没有过错，不予承担。8.建设单位对工程质量维修的通知、给分包方的函、分包方复函，因过春节彭阳县乡镇企业站的门卫送来的太迟，不是原告拖延答复，原告要求被告派人前来协商，到现场查看时被被告拒绝。9.固原市建筑质量监督检验站委托书，委托单位无鉴定资质，而且该产品都是由被告检验合格后在施工中使用的。10.原州区建筑设计研究所技术分析报告。是被告的过错造成的，研究所没有鉴定资质，出具的分析报告不具有证据效力。11.原州区设计院研究所给固原建筑质量监督检验站的报告。质证意见同上。12.宁夏建筑质量监督检验站检验报告，采暖管材是被告维修加气块时，拆掉暖管，重新安装过程中造成的。13.宁夏建筑质量监督检验站检验报告，用的是浙江精杰牌产品，检验的产品却是云南自贡德利公司的产品，德利产品是被告方带到工地用于闭路、电话线套管的。14.采暖管道的更换方案，区质检站取样产品来源不明，且被告已全部更换为PP—R管，不能确定原采暖管道不合格。因此，无须更换。15.建设单位的更换意见不成立。理由：（1）银川市民用建筑设计院无权确定采暖管道不合格；（2）未盖公章，时间明显是以后人工添加的。16.设计部门关于电工绝缘管套的处理意见。（1）未加盖公章，不能视为设计部门意见；（2）检测的不是我方所使用的精杰牌产品。17.建设单位的通知、合格管材的检验报告，系两被告之间的相互通知、单方更换的，与本案无关。18.工程竣工验收记录。对于原、被告合同之内的工程已于2004年11月19日验收为合格，相关单位均签字盖章；对于2005年8月13日工程的总竣工验收是两被告之间的合同关系，因为有甩项工程，被告对甩项工程何时完成与原告没有关系。
第五部分：工程付款及质量损失。1.工程付款凭证。证明已付工程款433万元；2.遗留工程费用明细。证明分包方撤离工地后我方完成遗留工程所支出的费用42829元，应在分包方工程款中扣除；3.局部维修签证及决算。证明委托质检站对质量分析鉴定前，局部维修所花费用226732元；4.返修费用。更换砼砌块、采暖管道维修合计2602401.93元；5.整理工程资料费用。证明因分包方不提供施工资料，为使工程正常交验，建设单位自行整理资料的费用19986元；6.检测费30600元；7.关于检测费的通知。证明因工程质量问题，建设单位要求我方承担检测费；8.监理费的通知及计算依据。证明因工程质量问题返修增加监理费70500元；9.民事判决书。证明因质量问题致使工程延期给建设单位承担赔偿违约金计1035990元；10.返修过程中给住户师来斌、徐继秀等人的赔偿共计71365元 。原告对工程付款及质量损失质证认为，1.原告没有拿到凭证反映的全部款项，其中被告扣除了部分税金和�？�；2.被告对原告提供的给付工程总价款没有异议。3.对遗留工程费用明细表，原告方全部不予认可。其理由：①验收后房屋经被告认可接收，不存在遗留工程；②部分是白头条据，证据来源不合法；③被告单方开支，又无其它证据印证，不能证明其真实性。4.对局部维修签证及决算。原告认为，①决算结论不能成立，维修费用原告方不予承担。质检站委托鉴定前是否进行过局部维修没有证据；②二被告单方决算结论不具有证据效力。5.返修费用，对于因质量返修部分的损失的质证意见与第四部分总质证意见相同。6.整理工程资料费用，原告认为，①工程资料是原始的，被告方聘请监理单位有原始完整的资料，被告不存在整理资料的问题；②银川市建设局技术人员整理了工程资料，那也是伪造资料，违反建筑法律、法规的规定，所发生的费用应由被告自己承担。7.检测费用明细表，原告认为，①本案已进入诉讼程序，应按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，经双方协商委托，协商不成时由人民法院指定；②区建筑工程质量监督检验站6000元和固原市原州区建筑设计研究所3000元，二者重复检测重复收费；③其他各项均属被告的原因造成的质量问题，检测费用应由被告承担。关于检测费的通知，是二被告之间的关系，与原告无关。8.监理费的通知及计算依据。①282万元的计算基础无依据；②未实际发生的费用不受法律�；�。9.民事判决书。①是二被告之间的关系，不能当然地约束原告；②被告宁夏建设公司恶意诉讼，故意放弃自己的权利，意欲将后果转嫁给原告。10.返修过程中给住户的赔偿。原告认为全部不能成立，理由：①都是白条，证据来源不合法；②各证人（住户）都未出庭作证，又无其它证据印证。
第六部分：违约金。按分包方的承诺书，自工程应交付之日到实际竣工之日，共计3020000元。原告质证认为，1.违约的观点不能成立；2.被告不按规定支付工程价款属违约行为，原告按照合同的约定，除去不可抗力及自然原因下雨等，原告提前交付竣工9天，根本没有违约的事实。
第七部分：其它费用。1.工程管理费，按分包合同约定4％，共计296849.8元；2.工程税金：250807元；3、贷款利息：244800 元。原告质证认为，1.工程管理费不应由原告承担；2.工程税金。（1）纳税的应税地在固原市，不能在被告所在地的银川市交纳；（2）被告应将工程款拨付给原告，原告纳税后在向被告提供纳税票据。3.贷款利息与本案没有必然的因果联系。
对被告宁夏建设公司提交的上述证据，经庭审质证，作如下认定：
第一部分证据证明建设公司诉讼主体资格及资质问题，该证据合法有效，原告无异议，应予以确认。第二部分证据证明了工程的承包及分包，该部分证据客观真实，合法有效，应作为认定本案事实的依据。第三部分证据证明原告撤离工地时尚有部分扫尾工程未完善，而且有工程预验中有关部门提出的整改内容佐证，该部分证据合法有效，应作为认定本案事实的依据。第四部分证据中除建筑用绝缘电工套管因在鉴定中送的检材产品与被告实际施工用的产品不一致，不能作为认定本案事实的依据外，其余证据系有关质检部门委托，鉴定单位作出的部分材料不合格鉴定结论及工程验收部门验收结论，该部分证据客观真实，合法有效，应作为认定本案事实的依据。第五部分证据工程付款凭证，原告虽签字领取，但实际领到的工程款为4155868.00元，其余33258.00元为�？�，140874.00元为扣税款，所以该部分证据中，除实领工程款付款凭证予以认定外，其余不作认定。另外关于遗留工程费用明细中的票据系宁夏建设公司为完成遗留工程支付费用的票据，该费用实际发生，且用于因工程质量维修实际发生的费用，应作为认定本案事实的依据。关于局部维修签证及决算，系该工程阳台围护墙出现质量问题，宁夏建设公司要求彭阳集团公司维修，双方未协商一致，宁夏建设公司进行了返修，该部分证据应作为认定本案事实的依据。 返修费用造价鉴定，系东坡苑4号、5号楼加气混凝土砌块供暖用铝塑复合压力管、电气照明用绝缘电工套管质量出现问题后，更换所发生的费用，但在更换过程中，除供暖用铝塑复合压力管全部更换外，加气混凝土砌块只更换了窗户下发生脱落的部分，其余未更换，且该部分维修已在上述局部维修决算中算过，不能重复计算。但该造价鉴定是对该工程所有加气混凝土砌块的更换费用作的工程预算。电气照明用绝缘电工套管，原告使用的是浙江精杰牌产品，而被告送检的产品系自贡德利公司的产品，与实际不符。所以，该鉴定报告中，除供暖用铝塑复合压力管拆除，返修费用77894.27元应予认定外，其余不能作为认定本案事实的依据。关于整理工程资料费用，因工程资料系原始资料，双方在2004年11月19日预验收会议记录中载明“资料基本齐全”，被告未提供证据证明原告不提供施工资料，所以整理工程资料费用的证据不能作为认定本案事实的依据。关于检测费等，该工程发生质量问题后被告向有关鉴定单位鉴定支付的鉴定费用，有国家正式票据佐证，应作为认定本案事实的依据。关于监理费系被告根据建设部发布的“工程建设监理费的有关规定”计算的，无实际支付给监理公司的证据佐证，而且工程造成诸多质量问题，工程监理单位有着不可推卸的责任，所以该费用不能作为认定本案事实的依据。关于（2005）民商初字第8号民事判决，该判决虽已发生法律效力，但该判决中原被告法定代表人曾经是王志乾和赵胜军，属夫妻关系，后来将赵胜军更换为张存宇。在庭审时，宁夏建设公司既没有向法庭提交书面答辩状，也没有提供证据，不能排除相互恶意串通损害彭阳集团公司合法利益的嫌疑。因此，该证据不能作为定案的依据。关于工程返修过程中给住户的赔偿款，因工程出现诸多质量问题，在维修中，给住户带来了诸如搬家租房等损失，所以该赔偿款客观真实，合法有效，应作为认定本案事实的依据；第六部分关于违约金，原告彭阳集团公司因工程质量问题致使工程返修造成的损失应承担相应的违约责任。第七部分关于其他费用部分的借款展期协议及银行扣款单不能证明该款的用途是为东坡苑4号、5号楼所用，不能作为认定本案事实的依据。
彭阳集团公司针对宁夏建设公司的反诉答辩称： 一、对该工程主体土建部分的维修费用应由反诉原告自己承担，答辩人没有过错，不承担维修费用。其理由是：(1)反诉原告对该工程在未经验收，强行擅自使用后，墙体潮湿，房内通风不畅，又适逢供暖期，加之反诉原告在甩项安装房屋窗子时，没有对窗子边缘与窗子墙体之间缝隙加固密封胶的重大疏忽失误，在夜间室外与室内温度相差很大的情况下，室内窗户玻璃形成较厚的水蒸冰柱，而白天室外温度上升时，窗户上形成较厚的冰柱又开始融化，水从窗户与墙体的缝隙流入墙体内浸泡，导致窗户下墙体加气块浸水，致使部分加气块胀裂、空鼓，墙面裂缝脱落的严重后果。而反诉原告却适得其反，将自己造成的严重后果嫁祸于答辩人，实属在诉讼中的误导欺诈。造成墙体裂缝脱落的范围和具体地点有反诉原告向法庭提交的公证书证实。为此，工程加固返修的费用应由反诉原告自己承担，是无可争议众所周知的事实和自然定理。(2)原内部承包合同第九条三款明确约定：“已竣工程未交付之前，乙方负责已完工程成品的�；�，�；て诩浞⑸鸹�，乙方自行予以修复�！钡霉こ桃蚍此咴嫖淳槭找亚啃辛焓�，加之反诉原告没有尽到合理的通风、及时查看等�；ひ逦�，存在重大疏忽过错，理应由反诉原告自己承担所有的维修费用。(3)反诉原告擅自单方确认维修方案范围，其当时的心态支配主要考虑到自己在领受工程房屋后，对未尽到合理�；ご胧┯惺杪┑闹卮蠊�，就自己进行维修，完全是情在理中的事。(4)关于反诉原告在工程施工中，强行指令答辩人使用建筑材料，其中使用的固原新型建材公司生产的加气块，就是由反诉原告强行选用的， 有会议记录和该项工程向行政主管市建筑管理站和六盘山监理工程公司呈报的工程使用建材确认文书及项目经理赵胜军所证实。二、答辩人不存在违约的事实，相反反诉原告从合同签定后在答辩人按期履行施工过程中，反诉原告始终不按合同约定的工程进度向答辩人拨付工程价款，答辩人为确保继续施工，没有停工事实的发生，答辩人垫付了巨额工程款，对此事实有双方于2004年9月15日签订的《承诺书》所证实。双方签订的《建设工程内部施工承包合同》约定在2004年9月30日竣工交付使用，但反诉原告不按合同第6条的约定 拨付工程款，实属严重违约。在工程款不能拨付，双方在《承诺书》中将工程竣工日期延长至2004年l0月11日，由反诉原告支付工程款80万元。答辩人按照重新约定的时间如期完工，反诉原告就在该工程房屋内安装防盗门及窗子，从此反诉原告全部拿着防盗门的钥匙，不让答辩人进入该房屋，采用欺诈的手段，强行领受了未经验收的全部工程。对此，有反诉原告向公证员陈述的该工程于2004年11月底建成的笔录证实 。三、请求合议庭对反诉原告维修返工范围进行现场抽验，以核实维修返工的实际工程量。四、需要说明的问题，反诉原告只所以编造虚构维修返工范围和答辩人没有违约事实又主张数额巨大的违约金，其目的是以此来抵赖清偿拖欠答辩人的工程款，实属在进行诉讼误导欺诈。
综上所述，答辩人认为：反诉原告的反诉请求没有事实根据，不能成立，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第(二)项和第十三条之规定，应当依法驳回反诉原告的反诉请求。
被告宁夏中恒公司辩称：宁夏中恒公司开发东坡苑4号、5号楼，遂以公开招标方式对外发包，被告宁夏建设公司中标承建，与原告无任何权利义务关系。而且宁夏中恒公司与宁夏建设工程公司系两个独立的法人，两公司之间不存在上、下级关系，要求驳回原告针对中恒公司的诉讼请求。
宁夏中恒公司向法庭提供了10份证据。1.建设工程施工合同及补充协议；2. 4号、5号商住楼决算书；3.工程决算及工程尾款处理协议；4.宁夏固原市建筑业发票及收据；5. （2005）民商初字第8号民事判决书；6.房屋拆迁工程协议书；7.地基验槽记录；8.地基基础有关事宜处理意见；9.地基处理勘测结果；10.建筑工程预算书。上述证据证明了宁夏中恒公司与宁夏建设公司之间为工程发包与承包关系、违约责任的承担、工程总造价和支付工程款等情况。
原告彭阳集团公司针对被告宁夏中恒公司的证据辩称：第一份证据是王志乾与赵胜军于2004年5月1日签订的，第一次审理时没有。关于工程造价问题有天力评估所的报告为准。应为762万元。关于补充协议，第一次开庭时也没有。关于支付工程款问题，2004年6月18日支付118万余元是东坡苑商住楼，2004年11月2日没有注明是东坡苑，2004年8月10日开具的200万元没有名称和地址，2006年1月2日开具的93000元和2005年8月3日开具的130500元发票没有地址，还有3张收据，我们认为均有串通损害原告利益的嫌疑。发票开了并不等于实际支付了。
宁夏建设公司对宁夏中恒公司的证据无异议。
对被告宁夏中恒公司提交的10份证据经庭审举证质证作如下认定：1－3号证据是被告宁夏中恒公司与被告宁夏建设公司签订的协议书和补充协议及工程决算书，对于工程造价应以2006年7月25日宁夏天力评估所的决算书确定的数额为准，补充协议对原告没有约束力，况且工程如期验收交付，原告不存在违约，因此对该证据不予认定。工程尾款处理协议与原告彭阳集团公司没有关系，故不予认定。第4号证据关于支付工程款的发票，经庭审质证共10张票据，其中7张5120287.28元属于正式税务发票，应予以认定。另有3张1042138.00元属普通收据，不属于国家正式税务发票，缺乏真实性，不予认定。对5号证据（民事判决），与被告宁夏建设公司提供的相同，不作重复认定。6－10号证据与本案争执的焦点问题没有关联性，不予认定。
经审理查明，2004年4月30日，被告宁夏中恒公司将其开发的固原市东坡苑 4号、5号商住楼通过公开招标方式发包给宁夏建设公司，中标价为7674578.00元。同日，宁夏中恒公司与宁夏建设公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：工程承包范围：图纸以内全部土建、水暖电�？と掌冢�2004年5月1日�？⒐と掌冢�2004年11月31日。工程质量标准：合格。合同价款：7674578.00元。2004年5月1日，双方又签订了《建设工程施工合同》补充协议。该协议约定：1.承包人承担的合同工程内容必须于2004年10月30日前竣工交付；2.迟延一天，发包人将对承包人处以合同总额×5‰0天的违约金。2004年4月13日（工程招标前），原告彭阳集团公司的法定代表人徐安廷与被告宁夏建设公司的原法定代表人赵胜军签订了《建设工程内部施工承包合同》。该合同约定，工程内容：图纸范围内的所有分部分项工程。建筑面积：10143平方米。工程结构：全现浇框架。承包方式：包工包料。施工日期：全部工程自2004年3月15日开工至2004年9月30日竣工交付使用。工程质量等级：按国家建设工程质量验评标准达到一次性验收合格。工程造价：暂定为按工程预算。取费：执行2000年版定额，工程类别三类，企业管理按三类计取。材差：主材按市场价格（执行第三季度材差文件）。工程管理费：总工程造价的4%。该合同还对双方的权利和责任、材料、设备及运输、付款方式及其他事项进行了约定。该工程的项目经理为宁夏建设公司原法定代表人赵胜军。监理单位为：固原六盘山建设工程监理有限公司。该工程除部分甩项外，其余（土建）工程于2004年5月1日由原告彭阳集团公司开工建设。该工程土建完工后被告宁夏中恒公司开始预售房屋。
另查明：宁夏中恒公司以宁夏建设公司未如期交验工程和工程出现质量问题给其造成损失为由起诉要求赔偿损失，本院于2005年12月13日以（2005）民商初字第8号民事判决确定，由宁夏建设公司赔偿宁夏中恒公司违约金1035990.00元，该判决已发生法律效力。
对本案双方当事人争执的焦点问题和宁夏高级法院发回重审几个问题作如下认定：
1.该工程总造价及工程款的支付。工程总造价应以宁夏力天房地产开发评估事务所作的决算为依据，原告所干工程总造价应确定为 7626319.80元（其中4号楼4214849.66元，5号楼3411470.14元）。当初，按照彭阳集团公司经理徐安廷和宁夏建设公司经理张存宇口头协议并经请示宁夏中恒公司经理王志乾同意，为了不影响工期，旧楼地基拆除和拉运土方工程量不包括在原工程总造价内。而且对该项工程量在双方签订的建设工程内部施工承包合同中并未约定，在庭审时，原告举证的条据上有宁夏建设公司住工地代表陈军的签字，真实有效，应予以认定。因此，旧楼地基拆除款81200.00元和拉运土方款122171.13元以及原告向供电局交电费押金5000.00元（5000.00元押金后来被被告领�。�，以上三项合计208371.13元应增加到工程总造价内。综上，工程总造价为7834690.93元（7626319.80元＋81200.00元＋122171.13元＋5000.00元）。
2.支付工程款情况。从原、被告提供的进帐单及支票存根证明，被告共支付原告工程款 4330000.00万元，其中被告扣�？�33258.00元，扣税款140874.00元，原告实际领款4155868.00元（已付工程款）。被告宁夏中恒公司向宁夏建设公司支付工程款5120287.28元。
3.所欠工程款情况。按照合同约定，原告彭阳集团公司应支付宁夏建设公司工程管理费313188.00元（工程总造价的4%），此款与宁夏建设公司欠彭阳集团公司3678822.93元（工程总造价7834690.93元－实领工程款4155868.00元）折抵，被告尚欠原告工程款3365634.93元。
4.关于工程质量问题。2004年10月24日质检站、监理公司会同原、被告对工程进行了初验，对存在的问题提出了整改意见。2004年11月18日，被告对该工程又进行了自验，提出了存在的问题。2004年11月19日，双方及监理部门对该工程进行了验收，验收结果评定为合格。并对验收中存在的问题，被告作出了列举，要求原告整改，后因工程款支付，双方发生了分歧意见，被告对遗留工程自行进行了维修完善，花去费用42829.80元，住户陆续开始入住该楼。
5.关于工程质量的责任认定。2005年2月20日，因该工程阳台围护墙出现质量问题，宁夏中恒公司书面通知宁夏建设公司维修，因彭阳集团公司的回函超过了宁夏建设公司的时间要求，宁夏建设公司组织人员对出现的质量问题进行了局部维修，花去维修费用226732.90元。2005年11月15日，因该工程的水暖电工程频繁出现质量问题，宁夏建设公司书面致函于彭阳集团公司，要求返修，彭阳集团公司于2005年11月18日复函要求宁夏建设公司尽快派人到固原协商解决，双方协商未果。2005年11月15日，宁夏中恒公司委托宁夏建筑工程质量监督检验站对铝塑复合压力管、建筑用绝缘电工套管进行质量检验。2005年11月24日，宁夏建筑工程质量监督检验站出具铝塑复合压力管检验报告，结论为：管材82℃，10H,2.72MPA,静液压强度检验未达到标准要求。2005年11月28日，宁夏建筑工程质量监督检验站又出具建筑用绝缘电工套管检验报告，结论为：管材抗压性能未达到标准要求。根据返修工程造价鉴定报告结论：采暖全部更换需费用77894.27元。以上因工程质量问题，在维修过程中，宁夏建设公司给用户赔偿共计71365.00元。2005年8月12日，该工程进行了竣工验收备案，结论为合格。对于该工程出现的质量问题，被告宁夏建设公司由于忽视了质量管理，未尽到管理职责，因此，对出现的质量问题应承担主要责任。原告彭阳集团公司在工程出现质量问题后，又怠于积极履行维修义务，亦应承担相应的责任。
6.违约责任。被告宁夏建设公司不按合同约定支付原告彭阳集团公司工程款，应承担支付剩余工程款及违约责任。
7.关于对宁夏瑞衡工程造价评估司法鉴定所对该工程质量问题的鉴定结论的认定。宁夏高级法院发回重审认为，一审认定“因该鉴定是宁夏建设公司单方提供资料，未经对方当事人质证，不能作为定案的依据”不当。经审查，对该鉴定机构和鉴定结论原告彭阳集团公司在第二次庭审和本次庭审时进行了质证，但该鉴定结论先后分两次（两部分）对东坡苑工程质量和需要返修（维修）部分所需资金进行了预算，鉴定造价合计为1632654.54元。而宁夏建设公司实际用于返修和维修投入到该工程上的资金应以实际发生的为准。经庭审并经当事人举证和质证认定，被告宁夏建设公司用于东坡苑工程实际花费共计有五项：一是遗留工程42829.80元，二是局部维修226732.90元，三是更换采暖设施77894.27元，四是工程检测30600.00元，五是支付住户赔偿金71365.00元，合计为449421.97元。
本院认为，原告彭阳集团公司与被告宁夏建设公司经充分协商，将被告宁夏建设公司从被告宁夏中恒公司处承包的固原东坡苑4号、5号商住楼工程承包给彭阳集团公司承建。并自愿签订了《建设工程内部施工承包合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且符合法律、法规规定，合法有效，双方当事人应按合同内容全面履行义务。但在合同履行过程中，被告宁夏建设公司未按合同约定如期支付原告彭阳集团公司工程款，其行为构成违约，应承担支付剩余工程款和违约金的责任。该工程于2004年5月1日开工建设，2004年11月19日经双方及有关部门签字的《工程竣工验收证明书》及监理单位的《建设工程竣工验收报告》均载明了验收的内容，结论为：合格。因此，应认定2004年11月19日为工程验收日。虽然该工程在施工过程中未出现法律意义上的不可抗力情形，但双方当事人在工程验收时和交付使用初期并未提出异议。因此，应按照国家建设部和工商行政管理局关于《建设工程施工合同》通用条款第39条之规定，在施工中遇到下雨不能施工的13天其工期应当顺延，该工程属于按期交工。所以，被告宁夏建设公司对彭阳集团公司在多次支付工程款时单方面随意�？畹男形狈σ谰�，其理由不能成立。关于被告从原告工程款中扣除税款问题，应遵循谁干活领款谁上税的原则，因此，应由被告支付完工程款后，原告出具完税发票，被告不应在工程款中扣除。所以，被告宁夏建设公司对剩余工程款应按3365634.93元支付原告彭阳集团公司。并且，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算�！敝娑�，被告宁夏建设公司还应当承担其逾期支付工程款的违约责任。
对于被告宁夏建设公司的反诉，因该工程采取的是项目经理负责制。宁夏建设公司原法定代表人赵胜军系该工程的项目经理，全面负责该工程的施工，且对技术、土建、安装等设有专门的负责人负责工程质量，并按合同约定收取了工程总造价4%的管理费，宁夏中恒公司聘请了监理机构对工程质量进行跟踪监理。对于工程施工材料，按照合同约定，在进入工地时还进行了检测试验，试验合格后方才使用。对出现严重质量问题的加气混凝土砌块的使用，彭阳集团公司法定代表人徐安廷在2004年7月22日的会议上（有会议纪要）就提出固原因气候原因不宜使用，冬天会出现脱落等现象，建议用大孔砖，但该建议受设计、造价、保温等方面因素影响而未被采纳�？銮�，被告在第一次验收合格后使用了该工程。因此，被告忽视了质量管理，未全面尽到管理职责，对出现的质量问题有着不可推卸的责任。原告彭阳集团公司在施工过程中，对存在诸如加气混凝土砌块、铝塑复合压力管、施工工艺等质量瑕疵问题以及该工程在验收后出现了诸多质量问题，且又怠于履行维修义务，理应承担相应的责任。因此，原告彭阳集团公司对被告宁夏建设公司替其完成的维修义务和为此支付的以下五项相关费用应承担责任。1.遗留工程所支费用42829.80元；2.局部维修所花费用226732.90元；3.采暖全部更换费用77894.27元；4.检测费用30600.00元；5.住户赔偿款71365.00元，以上合计449421.97元。对被告建设公司书面申请，本院委托宁夏瑞衡工程造价司法鉴定事务所作出的东坡苑4号、5号商住楼1632654.54元的返修工程造价司法鉴定结论，因该鉴定是基于被告单方面提供的资料作出的建筑工程和修缮工程预算，其鉴定造价不等于实际用于该工程的款项，因此，应按照被告宁夏建设公司用于维修该工程的实际花费认定。故该鉴定结论不予认定。关于（2005）民商初字第8号民事判决确定的由宁夏建设公司赔偿宁夏中恒公司1035990.00元损失问题，因宁夏中恒公司与宁夏建设公司属于该工程的发包方和承建方，而且两被告法定代表人属于夫妻关系，在诉讼中宁夏建设公司既没有向法庭提供证据，又没有向宁夏中恒公司提出书面答辩，不能排除相互恶意串通损害彭阳集团公司利益的嫌疑。在该案诉讼期间宁夏建设公司将法定代表人赵胜军更换为张存玉。因此，宁夏建设公司对工程质量应负完全责任。彭阳集团公司仅仅是宁夏建设公司内部施工承包（土建）单位，不能将宁夏建设公司的责任转嫁或分摊给彭阳集团公司。因此，原告彭阳集团公司不应承担（2005）民商初字第8号民事判决确定的义务。被告宁夏中恒公司未能如期向被告宁夏建设公司付清工程款，应承担相应的连带
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）宁夏建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告（反诉被告）彭阳县建筑集团有限责任公司工程款3365634.93元，并承担逾期付款违约金（自2004年11月19日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；被告宁夏中恒房地产开发有限公司对所欠工程款3365634.93元中的2714403.65元（工程总造价7834690.93元–已付工程款5120287.28元）及违约金向原告承担连带清偿责任。
二、由原告（反诉被告）彭阳县建筑集团有限责任公司于本判决生效三十日内一次性赔偿被告（反诉原告）宁夏建设工程有限公司维修费449421.97元。
三、驳回原告（反诉被告）彭阳县建筑集团有限责任公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）宁夏建设工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费30195.00元，由被告宁夏建设工程有限公司承担；本案反诉费42510.00元，由被告宁夏建设工程有限公司承担33316.00元，原告彭阳建筑集团有限责任公司承担9194.00元；其他反诉费用21255.00元由被告宁夏建设工程有限公司承担；工程造价鉴定费35000.00元（原告已预交），由被告宁夏建设工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 潘 孔 红
审 判 员 谢 国 兵
审 判 员 张 凤 兰
二00九年七月十六日
书 记 员 孔 勇
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