（2009）固刑初字第15—2号
——宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2009-9-17)
宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）固刑初字第15—2号
公诉机关宁夏回族自治区固原市人民检察院。
被告人田兴保，男，1977年4月5日出生于宁夏同心县，回族，小学文化，个体司机。捕前住(略)。2008年11月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏海原县公安局刑事拘留，同年12月19日被宁夏固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于宁夏固原市看守所。
辩护人康继业，萧关律师事务所律师。
被告人居云彪，男，1971年10月15日出生于宁夏固原市原州区，回族，小学文化，无业。捕前住(略)。1990年6月15日因犯盗窃罪被原宁夏固原县人民法院判处有期徒刑三年六个月。2008年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏海原县公安局刑事拘留，同年12月19日被宁夏固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于宁夏固原市看守所。
宁夏回族自治区固原市人民检察院以固检刑诉字（2009）13号起诉书，指控被告人田兴保、居云彪、马晓春犯贩卖毒品罪，于2009年8月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2009年9月2日公开开庭进行了审理。固原市人民检察院指派代理检察员张生君出庭支持公诉。被告人田兴保及其辩护人康继业，被告人居云彪，被告人马晓春及其辩护人陈昌举到庭参加诉讼。在本院宣告判决前，固原市人民检察院撤回了对被告人马晓春的起诉，本院予以准许。故本案现只针对被告人田兴保、居云彪进行审理和判决。现已审理终结。
宁夏回族自治区固原市人民检察院指控称： 2008年11月12日12时许,被告人田兴保打电话与被告人居云彪商定，以每克1200.00元的价格卖给居云彪海洛因50.00克,并由田兴保负责将这50.00克海洛因加工成150.00克。2008年11月14日,田兴保从同心驾驶一辆绿色羚羊牌(宁C.84343)小轿车，行至固原市高速公路出口处，与身上装有65小包海洛因的居云彪及由居云彪所指使携带有56482.00元毒资的马晓春准备交易时被当场查获。从被告人田兴保处查获的毒品重148.50克，从中检出海洛因及吡拉西坦（脑复康）。从被告人居云彪处查获的毒品重7.80克，从中检出海洛因、吡拉西坦（脑复康）及氯氮平。
2008年11月14日晚，被告人田兴保在审讯过程中逃脱，于2008年11月23日在拉萨抓获。
综上，公诉机关认为, 被告人田兴保、居云彪的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条第一款、第六十八条第一款之规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。居云彪有前科，田兴保有立功情节。
被告人田兴保认为起诉书指控的部分事实不属实，其辩解称：第一，是居云彪让他在一个叫康伏莲的女人跟前取药，他并不知道这个药就是毒品；第二，是他主动协助公安民警将居云彪抓获，而不是起诉书指控他们准备交易时被抓获。
辩护人康继业辩护意见：1.被告人田兴保的行为构成贩卖毒品罪，检察机关指控的罪名成立；2.被告人田兴保具有从轻、减轻处罚的情节：（1）毒品的数量应按50.00克计算；（2）本案有明显的特勤破案因素；（3）被告人田兴保有立功情节；（4）本案毒品未流入社会，其危害后果已得到有效控制。综上，望对被告人田兴保量刑时从轻或减轻处罚。
被告人居云彪认为起诉书指控的部分事实不属实，他当时向田兴保准备购买的是50小包海洛因，而不是50.00克海洛因。
经审理查明：2008年11月12日,被告人田兴保通过电话与被告人居云彪商定，卖给被告人居云彪海洛因50.00克,每克1200元，由被告人田兴保负责将这50.00克海洛因加工成150.00克,并送到固原。同年11月14日,被告人田兴保携带毒品，从同心县驾驶一辆绿色羚羊牌小轿车,当车行至固原市高速公路出口处时，被海原县公安局缉毒民警抓获，当场查获毒品148.50克（检出海洛因及吡拉西坦）。接着，被告人田兴保主动与缉毒民警配合，给被告人居云彪打电话，约好交易地点，带领缉毒民警将被告人居云彪和马晓春抓获。缉毒民警从被告人居云彪身上查获65小包海洛因，重7.80克（检出海洛因、吡拉西坦及氯氮平）；从马晓春携带的包中查获56482.00元现金�！ �
2008年11月14日晚，被告人田兴保因涉嫌犯贩卖毒品罪被依法传唤到海原县公安局缉毒大队，在审讯过程中，被告人田兴保逃跑。同年11月23日在西藏拉萨市被抓获。
上述事实有公诉机关当庭提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.抓捕过程及相关说明，证明公安民警将被告人田兴保抓获后，在田兴保的协助下，公安民警将被告人居云彪抓获。
2.扣押物品清单，证明从被告人田兴保、居云彪身上缴获毒品及扣押作案工具车辆和手机的情况，从马晓春手中收缴现金人民币56482.00元。
3.海原县公安局缉毒大队称量记录、笔录和毒品数量的情况说明及自治区禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证明从被告人田兴保身上缴获的毒品数量为148.50克，从被告人居云彪身上缴获的毒品数量为7.80克。
4.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定书，证明从被告人田兴保身上缴获的毒品中检出海洛因及吡拉西坦（脑复康）成份，从被告人居云彪身上缴获的毒品中检出海洛因、吡拉西坦（脑复康）及氯氮平成份。
5.证人马义明（马晓春父亲、被告人居云彪岳父）证言，证明2008年11月14日17时许,他在市区垃圾处理场看门，被告人居云彪到垃圾处理场门房取前一天放在这里的现金的事实，及他将钱交给马晓春让送给居云彪的事实。
6.原固原县人民法院（1990）固法刑字第28号刑事判决书，证明被告人居云彪因犯盗窃罪，于1990年6月15日被原固原县人民法院判处有期徒刑三年六个月。
7.辨认笔录及情况说明,证明根据被告人田兴保的供述，缉毒民警对贩卖毒品上线进行了摸底排查，并将辖区内叫康伏莲的妇女照片交田兴保进行辨认，但没有此人，公安机关也再未查证到此人。
8.当庭出示本案的相关照片及物证手机等，交被告人田兴保、居云彪辨认，二被告人未提出异议。
9.被告人田兴保的供述，证明2008年11月12日，他与被告人居云彪通过电话商量贩卖毒品的事情。14日他携带毒品从同心到固原，在准备与居云彪交易的途中被抓获。接着，他协助公安民警抓获了同案犯居云彪。
10.被告人居云彪的供述，证明2008年11月12日，他与被告人田兴保通过电话商量贩卖毒品的事情。14日17时许，田兴保给他打电话说其已到固原，让他往高速公路口走，后他被公安民警抓获的事实。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，应作为本案的定案证据。
关于被告人田兴保辩解其不知携带的“药”就是毒品，被告人居云彪辩解要买的是50小包海洛因而不是50克海洛因的辩解理由，经查，二被告人在侦查阶段对贩卖毒品的事实已有供述，且能相互吻合，并与公诉机关所出示查获的毒品、毒资照片及毒品称量记录、毒品鉴定等证据相互印证，故二被告人的辩解理由不能成立。
关于被告人田兴保辩护人认为本案毒品数量应按50.00克计算的辩护意见，经查，根据法律规定，对贩毒案件毒品数量的认定，应按查获的毒品数量认定，不以纯度折算。因此，被告人田兴保贩卖的毒品数量应为148.50克。关于辩护人所提本案存在明显特情破案的意见，经查，根据被告人田兴保、居云彪的供述及其他证据证明，本案毒品贩卖的时间、地点、数量、价格及交易的地点，均是其二人商议后决定的，没有证据证明存在特情破案。故辩护人这两点辩护意见不能成立，其他辩护意见成立。
本院认为：被告人田兴保、居云彪违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因148.50克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。对于从被告人居云彪身上扣押的7.80克海洛因，因居云彪供述主要用于自己吸食，又无确实充分的证据证明其用于贩卖，故根据现有的证据只能认定为非法持有，因数量未达到非法持有毒品罪的数量标准，故此部分事实不以犯罪论处。被告人田兴保被公安民警抓获后，主动与同案犯联系，带领公安民警抓获被告人居云彪，有立功情节，且其亲属能积极缴纳罚金，依法减轻处罚。公诉机关指控被告人田兴保、居云彪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人田兴保及其辩护人针对本案毒品未流入社会，危害性已得到控制及田兴保有立功情节的辩护意见成立，本院予以采纳，其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人居云彪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人田兴保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000.00元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月23日起至2021年11月22日止）
二、被告人居云彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5000.00元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月15日起至2023年11月14日止）
三、作案工具绿色“羚羊”牌轿车一辆，毒资人民币56482.00元，诺基亚110手机、金鹏S728手机各一部，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 慕 蓉
审 判 员 段克宏
审 判 员 邓树文
二ＯＯ九年九月十七日
书 记 员 马晓红
相 关 法 律 规 定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款第(一)项 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。
第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八条第一款 犯罪分子有揭发他人犯罪的行为，查证属实，或者提供重要线索，从而侦破其他案件等立功表现，可以从轻或者减轻处罚；…
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；…协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）…应认定为有立功表现。
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