（2010）宁刑终字第11号
——宁夏回族自治区高级人民院(2010-2-26)
宁夏回族自治区高级人民院
刑事裁定书
（2010）宁刑终字第11号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹戈，曾用名曹天云，男，汉族，1966年8月18日出生于宁夏中卫市，身份证号(略)，户籍所在地(略)，大学文化，捕前系宁夏宗正装饰材料有限公司法定代表人。2008年1月21日被临时羁押于新疆维吾尔族自治区看守所，同年1月26日因涉嫌犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪被刑事拘留，3月5日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人曹戈犯票据诈骗、信用卡诈骗罪一案，于2008年12月24日作出（2008）银刑初字第81号刑事判决，认定被告人曹戈犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。被告人曹戈不服，提出上诉。宁夏回族自治区高级人民法院审理认为，原判认定上诉人曹戈犯票据诈骗罪的事实不清、证据不足，发回重新审判。期间银川市人民检察院进行补充侦查并建议银川中院延长审理期限一个月，于2009年9月27号撤回起诉。2009年10月29日以银检刑诉字（2009）80号起诉书指控曹戈犯票据诈骗罪，向银川市中级人民法院提起公诉。银川市中级人民法院人民于2009年12月10日作出（2009）银刑初字第92号刑事判决。原审被告人曹戈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人曹戈，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
银川市中级人民法院判决认定，2005年10月31日，被告人曹戈用伪造的宗正装饰材料公司（以下简称宗正公司）与台州吉煌公司签订的购销合同和永宁县农村信用合作联社（以下简称永宁县农信社）签订银行承兑汇票承兑合同，约定由永宁县农信社为宗正公司办理500万元银行承兑汇票，出票日期2005年11月28日，到票日期2006年4月30日；宗正公司应按承兑金额60%作为履约保证金存入永宁县农信社指定的保证金专户。西北亚担保公司（以下简称西北亚公司）为保证人，保证方式为连带责任保证。宁夏恒通恒基中小型企业信用担保有限公司（以下简称恒通恒基公司）出函：其公司2005年10月24日股东会议研究决定，同意为宗正公司向永宁县农信社申请银行承兑汇票差额200万元（期限6个月，自2005年10月24日至2006年4月24日止）提供反担保，并承担连带保证。同年11月28日，从银川市商业银行“凤丽艳”帐户汇入宗正公司在永宁县农信社办理银行承兑汇票的保证金帐户300万元。永宁县农信社依约于2005年11月28日给宗正公司办理了票号为 00191406、 00191407，金额分别为470万元、30万元的银行承兑汇票两张。曹戈将30万元银行承兑汇票背书到吉煌公司，将470万元银行承兑汇票通过他人贴现后归还保证金、借款等。承兑汇票到期后，曹戈不能偿还并逃匿，永宁县农信社从宗正公司保证金帐户扣划300万元，并扣划保证人西北亚公司本金200万元及利息。后西北亚公司将反担保人恒通恒基公司诉至法院，法院判决由恒通恒基公司偿还了该200万元。
另查明，470万元银行承兑汇票背书栏内吉煌公司财务专用章及法定代表人印章均系伪造。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．恒通恒基公司报案材料证实，2005年10月31日，曹戈持其经营的宗正公司与台州吉煌公司签订的装饰材料购销合同，找到永宁县农信社，谎称宗正公司欲从台州购进一批装饰材料，现缺资金500万元，要求该社为宗正公司贷款。该社在审查了其出示的购销合同后，同意为宗正公司贷款，但要求提供担保。曹戈于是就找到西北亚公司，以承兑贷款办下来后，拿出一部分资金交该公司使用为诱饵，骗取了该公司的信任为其担保。在该公司的要求下，曹戈又托熟人介绍找到恒通恒基公司，要求为宗正公司提供反担保，恒通恒基公司轻信了曹戈的资金实力和信用，便为宗正公司提供了反担保。曹戈办好这些贷款所需的手续后，再次找到永宁信用社要求发放贷款，该社于2005年11月28日为其办理了500万元的承兑汇票，差额为200万元，承兑期限为2005年11月28日至2006年4月30日。贷款到期后，曹戈并未归还，而是躲藏起来，其经营的公司也关门停业。后经调查了解得知，曹戈所持的购销合同属伪造的，完全是为了骗取银行贷款，且曹戈没有从浙江台州购进一分钱的装饰材料。现信用社被骗资金200万元，已强行从西北亚公司帐上扣划，恒通恒基公司也面临着被西北亚公司追索的境地。
2．宗正公司股东会决议证实，经全体股东2005年10月20日股东会议研究决定，全体股东一致同意向永宁县农信社申请办理银行承兑汇票，金额500万元整，期限6个月，保证金60%（即300万元），差额200万元整其公司保证到期按时还款，差额部分由西北亚公司提供连带保证责任担保。
3．恒通恒基公司股东会决议证实，经公司2005年10月24日股东会议研究决定，同意为宗正公司向永宁县农信社申请银行承兑汇票差额200万元（期限6个月，自2005年10月24日至2006年4月24日止）提供反担保，并承担连带保证。
4．宗正公司申请、20051008号购货合同、银行承兑汇票承兑合同、保证合同等证据证实，宗正公司在永宁县农信社办理500万元银行承兑汇票，并由西北亚公司提供担保。
5．永宁县农信社“宗正公司申请办理银行承兑汇票的调查报告”证实，（1）截止2005年10月31日，宗正公司资产总计860万元，其中固定资产400万元，为房产（该资产为海原昌盛宾馆装饰工程完工后用房产抵还工程款）；存货200万元，有铝塑板等；外欠应收款260万元，包括中卫装饰工程公司欠款60万元，银川及各大公司装饰款200万元。负债总额328万元，包括厂家28万元，商行西桥巷支行300万元银行承兑汇票，资产负债率为38%。（2）宗正公司与吉煌公司签订铝塑复合板购销合同，总价为5114600元，合同约定以承兑汇票方式结算。现该公司已预付部分款项，剩余500万元向其社营业部申请办理银行承兑汇票，并按规定缴纳300万元银行承兑汇票保证金。（3）为宗正公司提供连带责任保证的是西北亚公司。经其社审贷委员会研究决定，同意为宗正公司办理银行承兑汇票500万元整，期限半年，并由西北亚公司提供连带责任保证。
6．中国人民银行支付系统专用凭证证实,2005年11月28日，从银川市商业银行凤丽艳帐户（帐号17000144400425486）汇入宗正公司在永宁县农信社办理银行承兑汇票的保证金帐户（帐号020028010003823701）300万元。
7．宗正公司营业执照及相关工商登记注册资料证实，宗正公司经工商管理机关核准登记、法定代表人系曹戈及法定代表人变更、股东姓名变更的情况。
8．银行承兑汇票、背书凭证、银行承兑汇票承兑清单、托收凭证证实，2005年11月28日宗正公司办理470万元、30万元的承兑汇票两张，后背书至其他公司贴现。
9．关于宗正公司承兑汇票取票情况的说明证实，2005年11月28日宗正公司在永宁县农信社办理了面值470万元、30万元的两张承兑汇票，办理结束后由宗正公司相关人员凭预留印章取票。
10．关于宗正公司承兑汇票帐务流程说明、传票证实，宗正公司于2005年11月28日在永宁县农信社办理承兑汇票取票500万元(470万元和30万元两张），保证金300万元（分别为18万元和282万元）转入承兑汇票保证金户，通过系统承兑汇票编押记帐出票为500万元(分别为470万元和30万元）。2006年4月30日承兑汇票到期后系统将保证金户300万元（分别为18万元和282万元）转入宗正公司活期存款帐户，累加余额500万元后系统收取办理承兑汇票500万元。宗正公司帐上只有3000060.11元，差1999939.89元，根据相关规定承兑汇票到期后无法归还将转入银行承兑汇票垫款科目，累加够500万元后转入应解汇款科目收银行承兑汇票。
11．一本通帐户明细、转帐支票、进帐单、储蓄取款凭条、宗正公司银行帐户流水等证实，票号 00191406、金额470万元的银行承兑汇票贴现并扣除保证金300万元后，下剩1465283元的来源及去向。
12．台州吉煌公司提交证据清单证实， 00191407（30万元）的承兑汇票是真的；其公司并无与宗正公司签订20051008号合同；承兑汇票背书栏内吉煌建材公司财务专用章、法定代表人印章与其公司财务专用章、法定代表人印章不符的事实。
13．银川市中级人民法院（2006）银民商初字第109号民事判决书证实，判决宗正公司偿还西北亚公司垫付借款200万元及利息；恒通恒基公司对垫付借款200万元承担连带清偿责任。
14．证人李萍证言证实，2005年10月31日宗正公司的法人、总经理曹戈到永宁县农信社要求贷款，农信社的人告诉曹戈贷款必须要有担保单位。曹戈就找到她的公司（通过刘子强介绍）要求恒通恒基公司担保。实际上曹戈先找到西北亚公司，让西北亚公司担保，西北亚公司提出让恒通恒基公司反担保。经公司开会研究决定给曹戈提供担保，公司就给曹戈开具了担保函。曹戈贷出来500万元，是以需要进货为由，资金紧张需要承兑汇票，供货单位是吉煌公司。当时没见到曹戈与吉煌公司签的合同，曹说给银行提供了。贷出来的500万元承兑汇票听刘子强说曹戈通过一个北京人贴现把现金拿走了。2007年4月底承兑汇票回到永宁县农信社了，曹戈没有还农信社的贷款，银行把西北亚公司的200万元直接扣走了，西北亚公司到银川市中级法院起诉恒通恒基公司，该院从她的公司帐户上扣走了200万元。公司的人多次去找曹戈，曹戈的房子也卖了，公司也不经营了，库房里的货也没有了，电话打不通，人也不知道去向。
另证实，2005年10月曹戈因资金周转困难向她提出借款50万元，答应在短期内即可归还。她因以前工作原因和曹戈认识，曹戈有一定信用，就借给了曹戈50万元。曹戈给她打了借条，借款属两人之间的个人行为，与公司帐务没有任何关联，没有从公司财务走帐。2005年11月29日曹戈说款已经回来了，并转到她个人帐号上，经查实，退还了曹戈给她打的借条。
15．证人苏晓辉证言证实，他认识曹戈是在2005年9月份，当时他是西北亚公司的法人、总经理。恒通恒基公司的经理张平华带着曹戈到他办公室，张平华给他介绍曹戈是宗正公司的法人代表，是做铝塑板，经营各方面都很好，想让他的公司给担保贷款。他让公司的张志刚去考察曹戈的公司经营情况，而后再决定给担保的事。张志刚考察后说是经营比较好，他就决定给担保贷款了，当时担保承兑汇票500万元。曹戈给他的公司提供营业执照、法人代码证、税务登记证、财务报表,还有一份购销合同，是宗正公司与吉煌公司签的，当时没有核实这份合同的真伪。具体给曹戈办理担保贷款的是张志刚。500万元的承兑汇票办理出来后，曹戈拿走了，使用情况不清楚。公司担保这笔贷款收取曹戈担保费5万元。这笔贷款没有给银行还，银行从恒通恒基公司的保证金帐户上扣除了，后来通过法院从恒通恒基公司的帐户上扣划西北亚公司200万元。银行和他公司专门派人到处找曹戈，找不到。恒通恒基公司不自己担保而找他的公司给曹戈担保，是当时张平华说恒通恒基公司在银行没有担保额度了。因为他的公司认为曹戈没有抵押物，一旦还不上贷款公司要承担风险，所以他就提出让恒通恒基公司提供反担保，张平华就同意了。
16．证人张志刚证言证实，他认识曹戈是在2005年9月或10月份，他在西北亚公司当业务员时，苏晓辉让他到办公室，说这是恒通恒基公司做的业务，让给联系一下，看能不能做。当时曹戈是宗正公司的法人，到西北亚公司申请做500万承兑汇票，说要进铝塑板需要资金，要求西北亚公司给提供担保。他当时看到曹戈提供的货物清单，还有一份进货合同，具体和哪里签的记不清了，永宁县农信社有这份合同。在农信社办承兑汇票是因为西北亚公司与该社签有担保协议。他和曹戈到农信社给大客户杨海英经理交相关手续，杨海英把手续报给荀占林，再报给永宁信用联社，随后联社到曹戈的公司考察，经联社审贷会批准就可以出承兑汇票。曹戈交的500万元承兑汇票的保证金300万元。出票时他不在场，曹戈自己拿走了。第二天他找曹戈要担保费10万元，他说没钱了，以后其就没有联系过他。
17．证人金焱的证言证实，2005年底，恒通恒基公司（也是担保公司）经理张平华带曹戈到西北亚公司找到当时西北亚公司法人代表苏晓辉，让西北亚公司给曹戈的宗正公司做担保从永宁县农信社办承兑汇票500万元。经协商，西北亚公司同意为曹戈提供担保，恒通恒基公司提供反担保。西北亚公司为曹戈提供担保具体收取多少担保费其不清楚，因为当时是苏晓辉、张平华、张志刚（以前是西北亚公司的总经理）谈的，一般收取1%到10%的担保费。500万元承兑汇票到期后，西北亚公司为曹戈垫付了承兑汇票敞口200万元。尔后，西北亚公司又起诉了恒通恒基公司，通过法院判决，又从恒通恒基公司划回了垫付的200万元。她不清楚曹戈当时让提供担保时，给西北亚公司出示过有关贷款的资料，不知道曹戈贷款的具体用途。
18．证人杨海英证言证实，2005年她在永宁县农信社营业部任大客户经理。宗正公司的曹戈找到农信社，要办理500万元承兑汇票。当时接待的是她，她让曹戈先把基本资料送过来看一下。后曹戈提供了宗正公司的基本资料，她和农信社大客户主任荀占林到曹戈的公司实际进行了考察，基本同意给曹戈办理承兑，但需要有公司给曹戈提供担保。过了一阵子，曹戈说他找到了西北亚公司为其提供担保。因为西北亚公司和他们信用社有经济往来，比较熟悉，所以就同意西北亚公司为曹戈提供担保。是西北亚公司的苏晓辉和农信社签的担保合同。当时办理500万元承兑汇票的保证金是300万元，占承兑汇票票额的60%。保证金是谁出的不知道，应该是西北亚公司。承兑汇票办理时，曹戈提供的合同（供销合同）农信社没有核实。承兑汇票到期后，曹戈没有还上贷款，为此，农信社多次联系不上曹戈，到宗正公司去找曹戈多次，曹也不在公司。没有办法，只好找到西北亚公司，该公司的人说也找不到曹戈，恒通恒基公司为曹戈提供了反担保。经农信社多次去西北亚公司找苏晓辉和金焱解决还款的事，最后西北亚公司将曹戈500万元承兑汇票中的200万元敞口还给了农信社。
19．证人祁蓓证言、情况说明证实，她2004年到2006年在宗正公司上班，当时的法人代表是曹戈，公司股东有曹戈、田东和她，就三个股东。资金是曹戈出的，占公司股份的10%。她没有实际出资，是挂名的股东，没有实际出资也就不参与公司经营、决策、分红。她在公司当时具体负责公司的出纳、导购，每个月发800元工资，老板曹戈让干什么就照着办。宗正公司在永宁县农信社办理承兑汇票的事她知道。她去农信社送过资料，办理的是500万元的承兑汇票。承兑汇票办出来不久，是通过一个专门搞贴现的男子将500万元汇票贴现了。宗正公司有财务帐目，每一笔现金都有记载。那时候西北亚公司派的人在宗正公司，宗正公司的人员无法进去，财务帐目也不知道谁拿走了。
另证实，她在宁夏黄河银行的帐户（户名：祁丽梅，帐号：01148000000018580）2005年11月28日转帐入的1465283元应系2005年11月28日宗正公司承兑汇票贴票款。2005年11月29日取现的150000元应是交给曹戈还西北亚的借款，转帐800000元入宗正公司帐户上，515280元转入宁夏银行营业部祁蓓的帐户（帐号：9400456401303291258）后转帐500000元还恒通恒基原法人李萍的借款。
20．证人田东证言证实，他是在新疆乌鲁木齐通过他的客户认识曹戈的。宗正公司成立那天他去上班的，负责订货和管理业务员。宗正公司有三个股东，曹戈、祁蓓和他，他和祁蓓是挂名的股东，实际出资的就曹戈一个人。他没有股东的实际权利，也无从行使，公司每个月给他发700元工资。
21．被告人曹戈的供述证实，2005年10月8日以后不久，他经恒通恒基介绍在永宁县农信社办了一笔500万元的承兑汇票（保证金是300万元），期限为6个月，并由西北亚公司提供了担保，恒通恒基公司提供了反担保。办理500万元承兑汇票时给永宁县农信社提供了宗正公司工商执照、公司章程、财务报表、购销合同。购销合同是虚假的，是他个人造的假合同，因为他公司以前和吉煌公司有过生意往来，正好手头有一份真的购销合同，于是就用这份合同通过复印拼凑出来的，也就是假的没有真实贸易背景的合同，实际上并没有进货，就是为了办承兑汇票，目的就是贴现后还钱。他从永宁县农信社拿到承兑汇票后，470万元承兑汇票没有背书就通过一个叫什么钢（具体姓什么想不起来了）的男子贴现了。
祁蓓是宗正公司的财务人员，470万元承兑汇票贴现款的来源、金额、去向等，以她陈述的为准。宗正公司的股东有三个人，他、祁蓓、田东，他出资50万元现金。祁蓓和田东没有出资，参与公司经营，公司给开工资。
22．户籍证明证实，被告人曹戈犯罪时系成年人。
银川市中级人民法院判决认为，被告人曹戈以非法占有为目的，伪造购销合同，骗取银行与担保人、反担保人的信任，以办理银行承兑汇票的方式获取银行资金后，因到期不能偿还且逃匿而由担保人、反担保人代为偿还，犯罪对象并非银行资金而是担保人的财产，实际侵害了反担保人的财产权益，且诈骗200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关对被告人曹戈犯票据诈骗罪的指控不能成立，本院予以纠正。被告人曹戈及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见，与被害单位报案陈述、证人证言、相关书证所证实的事实不符，亦无相应证据佐证，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决，被告人曹戈犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。宣判后，被告人曹戈不服，提出上诉。
曹戈上诉的主要理由是：原判认定上诉人犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。1、上诉人曹戈是在苏晓辉、金焱的指使下，准备了购销合同等贷款资料，同时，在苏晓辉、金焱与永宁县农信社联系妥当、张志刚（西北亚公司人员）陪同的情况下，上诉人去办理的相关手续；2、承兑汇票贴到期后，上诉人不能偿还并逃匿是错误的。因为上诉人掌握向金焱还款的证据，而遭到金焱等人的绑架，金焱等人不仅抢走了上诉人公司的货物，而且对上诉人进行非法拘禁，上诉人在向公安机关报案不予受理，人身安全无法得到保障的情况下，只得离开宁夏；5、未查清上诉人用自己所有的位于海原县政府南街东侧的营业房产（价值500余万元）为恒通恒基公司提供的反担保进行了担保，故恒通恒基公司的损失根本不存在；上诉人在主观上没有合同诈骗的故意，不具有非法占有公私财物的目的�？凸凵�，上诉人是在担保人、反担保人的授意、安排下准备购销合同，在担保人陪同下去银行办理的承兑汇票。原判认定事实不清，证据不足，定性错误，上诉人的行为不构成合同诈骗罪，应宣告上诉人无罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人曹戈犯合同诈骗罪的事实清楚，有报案材料、证人证言、书证、曹戈的供述、户籍证明等证据证实。
关于曹戈所提的上诉理由，经查，上诉人曹戈与永宁农信社签订银行承兑汇票承兑合同，约定由永宁农信社为宗正公司办理500万元银行承兑汇票，出票日期2005年11月28日，到期日2006年4月30日，宗正公司应按承兑金额额60%作为履约保证金存入永宁信用社指定的保证金专户。西北亚公司为保证人，保证方式为连带责任保证，恒基恒通提供反担保，并承担连带保证的事实存在。但上诉人曹戈在办理该笔承兑汇票中，弄虚作假，向银行提供伪造的购销合同，诱使银行向其出具合法的500万元承兑汇票，贴现后，归还个人借款，造成无力偿还债务的局面。卷内无证据证实曹戈用自己所有的位于海原县政府南街东侧的营业房产为恒通恒基公司提供的反担保进行了抵押，更无任何证据证实曹戈是受他人指使办理银行承兑汇票和遭何人绑架并抢走库存货物后不得已离开银川的事实。
本院认为，上诉人曹戈主观上有利用伪造的虚假合同诈骗钱财的故意，骗取银行与担保人的信任，以办理银行承兑汇票的方式实施了诈骗钱财的行为，用于偿还个人债务，造成无力偿还的局面，致使担保人代为偿还，实际侵害了担保人的合法财产，且诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。其上诉提出：原判认定事实不清，证据不足，定性错误，不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人曹戈犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建华
代理审判员 杨 峰
代理审判员 刘 鲁
二0一0年二月二十六日
书 记 员 程绍勇
附本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十九条第（一）项 原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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