（2008）沙法民初字第393号
——重庆市沙坪坝区人民法院(2009-9-22)
重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）沙法民初字第393号
原告杜福平，男，1965年10月8日出生，汉族，重庆市沙坪坝区陈家桥镇丰文山村村民，住(略)。公民身份号码：(略)。
委托代理人彭定辉、刘孝来，重庆市沙坪坝区陈家桥法律服务所法律工作者。
被告重庆市公路工程（集团）股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街43号。组织机构代码证：20305170-5。
法定代表人魏璐，该公司董事长。
委托代理人梁向阳、张伟，重庆聚兴律师事务所律师。
被告重庆高速公路发展有限公司北方建设分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红黄路97号。组织机构代码证：76593468-1。
诉讼代表人韩均，该公司总经理。
委托代理人周圣君，该公司员工，住(略)
委托代理人周德渝，该公司员工，住(略)。
原告杜福平与被告重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称公路公司）、重庆高速公路发展有限公司北方建设分公司（以下简称北方公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2008年7月11日立案受理后，依法由审判员袁勇担任审判长，与审判员周洪伦、唐祥林组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程序于2008年10月27日、12月24日、2009年5月12日公开开庭进行了审理。2009年7月2日报请重庆市第一中级人民法院延长审理期限3个月。原告杜福平及其委托代理人彭定辉、刘孝来，被告公路公司的委托代理人张伟、被告北方公司的委托代理人周圣君、周德渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜福平诉称，被告公路公司系西部开发省际公路通道重庆绕城高速公路西段土建工程项目第W3合同段的中标单位，为承包方。被告北方公司系西部开发省际公路通道重庆绕城高速公路西段土建工程项目第W3合同段的业主，为发包方。原告系承包方的工程分包人。2005年2月，被告公路公司与被告北方公司签订了“西部大开发省际公路通道重庆绕城高速公路西段土建工程第W3合同段合同文件”，按照该合同文件规定，建筑工程一切险和第三方责任险应当由业主和承建方联合对保险公司进行招标后，由被告公路公司以被告北方公司的名义投保，投保保费计入工程量中，工程量清单报被告北方公司。实际上，被告公路公司、北方公司并未联合对保险公司招标、缴纳保费。原告知道二被告要对工程投保工程一切险，才与被告公路公司签订分包合同。2007年6月17日、7月17日，百年不遇的洪灾来临，致使原告施工的桥梁工程中的设备设施、所租用的施工设备及碗扣件、钢管被洪水冲走、部分工程被洪水冲毁，洪水造成的损失高达4573541.35元。由于二被告未按照双方的约定投保工程一切险，造成原告的损失无法转嫁给保险公司。被告北方公司是建设工程的业主，而被告公路公司是工程承包人，原告为被告公路公司代为履行部分工程的施工义务，对原告因不可抗力造成的损失，请求由二被告共同承担。
被告公路公司辩称，我公司与原告签订的是劳务分包合同，合同明确规定了工程一切险等保险费的问题，该合同第四条第2项规定“乙方（即原告杜福平）劳务人员的进出场费、临时设施费用、生活费用、劳务费、管理费（含养老保险、工伤保险等）施工安全费等一切有关费用”。工程一切险即包含在这一条款中，投保的义务在原告方，我方没有投保义务�；诤贤南喽孕栽�，公路公司与北方公司的合同中规定的保险条款与原告方无关。原告提供的财产水毁损失清单上虽有公路公司员工李超的签字，但李超并未得到我公司的授权，无权代表我公司对原告的损失进行签字确认，对原告的损失情况，我方不予认可。原告因洪水遭受的损失我方不同意承担。
被告北方公司辩称，我方与原告无直接的合同关系，虽然我方与公路公司的建设工程承包合同中约定了保险条款，但是这是我方与公路公司之间的合同，与原告无关。原告基于我方与公路公司之间的合同，要求我方承担其因洪水遭受的损失没有法律并依据。原告提交的损失清单上虽有我方监理工程师蒋恩贵、欧荣的签字，但该二人无权代表我公司，我方对原告的损失不予认可，亦不同意承担。
经审理，双方当事人对以下事实没有争议，本院予以确认：
一、被告北方公司与被告公路公司于2004年12月28日签订了《西部开发省级公路通道重庆绕城高速公路西段土建工程项目第W3合同段合同协议书》，由被告公路公司承建西部开发省级公路通道重庆绕城高速公路西段土建工程项目第W3段，该段由K65+000至K70+000，长约5.000Km，技术标准高速公路，工程总价为135041904元。其中包括建筑工程一切险354052元（合同文件68页），第三方责任险15000元（合同文件56页）。
二、原告杜福平与被告公路公司于2007年2月7日补签了《重庆市绕城公路西段W3合同段项目经理部桥梁工程施工劳务合同》和《重庆市绕城公路西段W3合同段项目经理部工程施工补充协议书》。合同地点是青木关立交匝道桥，合同标的额为32268491元，合同内容包括①施工所需的设备②施工场地硬化③支架等基础处理和支架建设④钢筋购买、制作加工等。没有由原告投保工程一切险的约定。
三、被告公路公司与被告北方公司在《西部开发省级公路通道重庆绕城高速公路西段土建工程项目第W3合同段合同协议书》的附件《合同专用条款》中“工程的保险”部分第21条1款规定“承包人必须为本合同工程投保工程一切险和第三方责任险，并进行足额保险。工程一切险是为永久工程、临时工程和设备及已运至施工工地用于永久工程的材料和设备所投的保险。第三方责任险是对因实施本合同工程而造成的财产（本工程除外）的损失或损害。当本合同工程发生第20条所述的损失或损害时，承包人应按保险单规定的条件和期限及时向承保人报告，并抄送业主和监理工程师。如损害继续发生，承包人在递交第一次报告后，每7天报告一次，直到损害结束。办理本款所述的保险并不限制第20条和第22条规定的业主和承包人的义务和责任。工程一切险和第三方责任险应涵盖与工程施工相关的一切险种。承包人在充分考虑各种风险情况下，做到足额保险，要求本次招标合同段的保险工程一切险按200-900章合计加上承包人驻地建设费的0.3%、第三方责任险按500万的0.3%先行报价，具体保费和费率通过业主与中标施工单位联合招标后商议后确定，由承包人以业主和承包人的名义进行投�！�。第24条2款规定“由于下列情况本应却未能从承保人出收回偿额，应由承包人承担全部责任，业主不予赔偿：（1）承包人未按保险单规定的条件和期限及时向承保人报告事故情况；（2）承包人未按25.1款要求的期限进行投保；或（3）承包人未按25.2款要求投保足额的保险额；（4）承包人未按21条要求的保险范围进行投保�！�
四、被告北方公司和被告公路公司在合同签订及施工过程中均未就工程一切险和第三者责任险向保险公司投保，被告北方公司也没有向被告公路公司支付保险费。
五、原告在重庆市绕城公路西段W3段二工区施工过程中，遭遇了2007年6月17日、7月17日两次特大洪水，遭受了财产损失。原告就财产损失情况于受灾后即向被告公路公司及被告北方公司进行了报告。
本院认为，双方争议的焦点在于：一、原告与被告公路公司签订的《重庆市绕城公路西段W3合同段项目经理部桥梁工程施工劳务合同》和《重庆市绕城公路西段W3合同段项目经理部工程施工补充协议书》的性质和效力如何？二、原告要求二被告承担因洪灾造成的损失的法律依据？三、原告损失的具体数额？
一、关于原告杜福平与被告公路公司之间签订的《桥梁工程施工合同》及其补充协议的性质和效力
该合同第四条第1项规定：“劳务费用的计量方式：以乙方（即原告杜福平）实际完成的经甲方（即被告公路公司）、业主（即被告北方公司）、监理检验认可后，并以甲、乙双方现场收方的实际工程量为准进行计量，价格按后附的工程量清单中单价执行，不调价�！钡�2项规定：“甲方支付的劳务费用包含：乙方劳务人员的进出场费、临时设施费用、生活费用、劳务费、管理费、保险费（含养老保险、工伤保险等）、施工安全费等一切有关费用�！钡�3项规定：“劳务费用的支付、质量保证金的扣除与支付：乙方所完成的实物工程量经甲方、监理、业主检验合格后，并以甲乙双方的现场收方为准，待计量工程款到位后由乙方出具国家正式工、料、机发票进行结算支付，由甲方按附后清单价格计算出劳务费用后及时对乙方进行支付其中的85%；余下的15%，其中10%待单项工程完工，经业主、监理验收合格，在业主支付计量款后及时进行支付，另外5%作为质量保证金，在乙方劳务所涉工程甲方与业主签订的主合同中约定的缺陷责任期内无质量问题的前提下，并在业主退完该项目的质量保证金后由甲方一次性退还乙方�！卑蠢臀窈贤且环教峁├臀�，另一方支付劳务费的合同。劳务合同的标的是劳务之给付，而非工作成果的给付，此亦为劳务合同与建设工程合同的区别。从上述原告与被告公路公司所签的《桥梁工程施工合同》第四条的内容可知，双方“劳务合同”的标的并非劳务之给付，而是工作成果的给付。因为甲方支付劳务费的方式是“以甲、乙双方现场收方的实际工程量为准进行计量，价格按后附的工程量清单中单价执行”且约定了5%的质量保证金，同时原告还需要提供设备、设施和原材料等，可见，乙方在该合同中的义务不仅是提供劳务还要保证工作成果的质量。而在劳务合同中，债务人只是在债权人的指示下提供劳务，对工作成果的质量并不负担保责任。但原告在实际施工过程中，所需设备和材料均由原告自行购买或租赁。综上，该“桥梁工程施工合同”实际上是建设工程分包合同。根据《合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，原告杜福平作为自然人，显然不具备工程施工的资质，其与被告公路公司之间签订的建设工程分包合同因违反法律的强制性规定而无效。
二、关于原告要求二被告承担其损失的法律依据
原告要求二被告赔偿的法律依据问题，二被告之间的建设工程合同约定的权利义务，基于合同的相对性，本不涉及原告的权利义务。但是，原告与被告公路公司之间的建设工程分包合同无效，原告实际为被告公路公司代为履行部分工程的施工任务，并为此出资购买材料、租用建筑设备和组织人员施工。按照建设工程合同的风险分担原则，原告本应承担因不可抗力造成的损失。但被告公路公司与被告北方公司在双方的建设工程合同中约定了对工程投保工程一切险和第三方责任险，并将保险费纳入了工程造价，而被告公路公司与原告的工程分包合同中并未约定由原告投保工程一切险和第三方责任险。对二被告如何投保工程一切险、第三方责任险的问题，按照双方之间的合同约定，被告公路公司是投保义务人，而被告北方公司是投保的协助者和监督者，即被告北方公司把工程在建过程中的风险转移给了被告公路公司。原告与被告公路公司的分包合同没有约定投保工程一切险和第三方责任险，是基于明知被告公路公司与被告北方公司的合同中有工程一切险、第三方责任险的约定，也信赖被告公路公司会按照约定为工程及原材料、设备等投保工程一切险和第三方责任险，原告为工程施工所投入的原材料、机器设备等风险损失都能得到转移。本案原告所分包工程在2007年6月17日、7月17日二次遭受特大洪灾损失，在建工程、原材料、设施设备受到重大损失，这些损失是不可抗力造成的，且属于工程一切险赔偿的范围。由于被告公路公司没有按照合同的约定投保工程一切险，造成原告的风险损失无法转移，损害了原告的信赖利益。故被告公路公司应对原告的损失承担主要部分，原告自己承担一定部分，被告北方公司不予承担。
三、关于原告在2007年6月17日、7月17日两次特大洪灾中遭受损失具体数额的认定
二被告均承认原告遭受了损失，原告提交了由被告公路公司W3项目部施工员李超和被告北方公司的监理工程师蒋恩贵、欧荣签字的水毁损失清单共六页，分别为《6月17日水毁损失清单》二页、《7月17日-18日水毁损失清单》及《7月17日水毁损失清单》各一页、《重庆绕城高速公路西段W3合同段青木关单喇叭桥7.17特大洪灾停工损失清单》等四份证据。二被告均以李超和蒋恩贵、欧荣无权代表其签字确认为由，对该六份水毁损失清单不予认可。但二被告在原告遭受水灾后，未主动组织清查损失�？悸堑焦こ淌┕は殖〉木咛迩榭黾傲酱翁卮蠛樗�，确认损失及保存证据确属困难，李超作为被告公路公司的员工，且时任W3合同段二工区被告公路公司的施工代表，蒋恩贵、欧荣作为北方公司聘请的监理人员，三人同在该工地工作，对工地的情况应该比较熟悉。在当时的特殊情况下，三人与原告共同清理、核实受损情况并在水毁损失清单上签字，应视为二被告的行为或代理行为，应当可以证明原告物资、设备损失的客观性。庭审中，被告公路公司辩称李超的签名并非其本人所签或者是在事后补签的。本院要求被告公路公司邀李超出庭作证和进行笔迹鉴定，但是被告公路公司在本院指定的期限内未提出笔迹鉴定申请，李超也未出庭作证，故此项辩解理由不能成立。二被告还辩称，该数份水毁损失清单上虽有李超和蒋恩贵、欧荣的签字但并无签字的具体日期，对该清单的真实性有异议，而二被告在2007年6月17日、7月17日受灾后并未主动组织对受灾损失进行核查，对两次洪灾的损失并没有相反证据反驳原告四份水毁损失清单的客观性，水毁损失清单成为对水毁造成的损失的唯一证据。水毁损失清单的客观性应予认定。对于该四份水毁损失清单尽管没有签字的具体日期的争议，因为该四份水毁损失清单都是附在原告给被告公路公司提交的四份《关于水毁对桥梁工区损失的报告》后面，而在这四份报告的右下方均有提交报告的日期。对于该四份水毁损失清单的证明力，本院予以认定。对原告提交的自购材料、设备等的原始发票、租赁合同的变更协议，这部分证据仅是对原告水毁损失设备、材料、设施的具体状况真实性的进一步证明。原告在2007年8月24日、8月28日两次购买187450元的木料，这显然与本案原材料受洪灾损失不具有关联性，故不予采信。对原告与重庆甲诚实业发展有限公司的租赁合同中已明确约定了碗扣件受损的赔偿价格为4200元/吨，而在2008年1月1日双方又补签了一份变更协议，变更为5500元/吨。这是受灾后几个月才进行的变更协议，故本院不予采信。对原告所受租赁物（碗扣件）损失共计239吨仍按照4200元/吨计算。而原告提供的被水毁灭时的设备及辅助设施332413元，有相关发票、单据等证明，本院予以采信。对租赁设备的租金的证据，本院认为，本案所涉及的是物质损失的风险负担，而租赁设备、设施的租金，在洪灾后租赁设备已经灭失不可能再产生租金，而租金不属于不可抗力的自然灾害造成的损失范围，故上述所涉租赁合同租金部分的证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。故合议庭认定原告的在建工程损失为966073.40元，购买原材料损失482820元（已扣除不予认定的187450元的材料款）、自有设备损失332413元、租赁物损失1250580元。
认定上述事实的证据有被告公路公司与被告北方公司签订的《西部大开发省际公路通道重庆绕城高速公路西段土建工程第W3合同段合同文件》、《西部开发省际公路通道重庆绕城高速公路西段（W2、W3）、南段（S1）土建工程项目合同专用条款》、原告杜福平与被告公路公司签订的《重庆市绕城公路西段W3合同段项目经理部桥梁工程施工劳务合同》及该合同的补充协议、原告2007年6月17日、7月18日水毁损失报告四份，原告与重庆甲诚实业发展有限公司、重庆市沙坪坝区东浩建筑设备租赁站签订的租赁合同、发货单、设备原材料发票等及被告公路公司提供的解除与李超的劳动合同通知书、水毁损失清单四份及双方当事人陈述，这些证据的真实性、合法性及关联性，经庭审质证和本院审查，可以采信。
综上所述，二被告之间的建设工程合同合法有效，被告北方公司为发包人，被告公路公司为承包人。被告公路公司将其工程部分分包给原告杜福平，该分包合同因违反我国法律的强制性规定而无效。原告系被告公路公司工程的实际施工人，信赖被告公路公司已对工程风险以投保工程一切险的方式转嫁了意外风险造成的损失。在2007年6月17日、7月17日两次洪灾中造成原告的施工设备、设施、原材料被毁或灭失，其三方均无过错。该损失系不可抗力所致，且属于工程一切险赔偿的范围。二被告在合同中约定了投保工程一切险，本可以转嫁建设工程因不可抗力造成的损失，但被告公路公司未按照约定投保，造成原告的损失无法从保险公司获得赔偿，亦即使得原告的信赖利益无法实现。原告与被告公路公司应按工程风险的分担原则，公平、合理地分担原告的各项合理损失，被告北方公司不承担风险损失。对原告具体的损失、在建工程损失、原材料损失、自有设备的损失、租赁物损失，属于原告的合理损失，本院予以认定。被告公路公司不同意分担损失的抗辩不能成立。对原告要求二被告赔偿的租赁设备的租金等费用等不予支持。综上，本院认定，由被告公路公司承担80%的损失，其余部分损失由原告自行负担较为允当。
为此，本院依据《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决如下：
一、原告杜福平因2007年6月17日、7月17日、18日二次因洪灾造成的在建工程损失966073.40元、原材料损失482820元、自有设备损失332413元、租赁物损失1250580元，合计3031886.40元，由被告重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担2425509.12元，此款限于本判决生效后立即给付原告杜福平。其余部分损失由原告杜福平自行承担。
二、驳回原告杜福平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35933元（原告已预交），原告杜福平负担11293元，被告公路公司负担24640元，此案款限被告公路公司于本判决生效后立即支付原告杜福平。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 袁 勇
审判员 周洪伦
审判员 唐祥林
二〇〇九年九月二十二日
书记员 冯振阳
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