重庆市沙坪坝区人民法院

民事判决书

（2009）沙法民初字第4499号

原告陈昌军，男，1971年4月17日出生，汉族，重庆宏卓锻压有限公司职工，住(略)。公民身份号码(略)。
委托代理人封燕，重庆联纵律师事务所律师。
被告重庆宏卓锻压有限公司，住所地重庆市沙坪坝区陈家桥官房寺村。组织机构代码76592542-7。
法定代表人熊伟，该公司总经理。
委托代理人孙晓于，重庆市红岩律师事务所律师。
委托代理人段正友，男，该公司厂长，住(略)。
原告陈昌军与被告重庆宏卓锻压有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2009年7月23日立案受理后，依法由审判员傅文健适用简易程序于2009年8月28日、9月27日公开开庭进行了审理。原告陈昌军及其委托代理人封燕，被告重庆宏卓锻压有限公司的委托代理人孙晓于、段正友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈昌军诉称，原告于2004年5月到被告处上班，工种为锻压工，月平均工资为2500元左右。2005年8月2日原告因工受伤，经鉴定为9级伤残。现起诉请求：一、解除双方的劳动关系；二、由被告支付原告停工留薪期原工资待遇15000元、停工留薪期满后鉴定期间的生活津贴66500元、一次性伤残补助金20000元、一次性伤残就业补助金20238.75元、一次性工伤医疗补助金8995元、护理费900元、住院伙食补贴250元、差旅费300元、鉴定费359元、二次手术费4500元，共计137042.75元；三、因被告未给原告办理社会保险，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金12500元。
被告重庆宏卓锻压有限公司辩称，原、被告未签订书面劳动合同，原告在被告处工作并因工受伤的事实属实。原告受伤后，被告向其发放生活费直到2006年年底，期间被告多次要求原告回厂上班，但原告均予以拒绝，故双方的事实劳动关系从2007年起就已终止。原告所称的月工资数额不实，其主张的工伤保险待遇，其中一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应按2006年度的标准进行计算，生活津贴和经济补偿金不同意主张，其余合理合法的费用同意支付。
经审理查明，原告于2004年5月到被告处上班，工种为锻压工，双方未签订书面劳动合同。2005年8月2日，原告在工作中受伤，经重庆市沙坪坝区陈家桥中心医院住院治疗，诊断为右股骨中下段粉碎性骨折，行内固定术。被告付清了原告住院期间的全部医疗费用。2005年11月11日，经重庆市沙坪坝区劳动和社会保障局认定，原告在工作中受伤属于因工负伤。原告受伤后，至今未回被告公司上班，被告向原告发放了4900元生活费（直至2006年12月20日）。另查明，被告未依法为原告缴纳社会保险费。原告于2009年3月24日向重庆市沙坪坝区劳动鉴定委员会申请鉴定，该委于2009年4月13日作出鉴定结论为：伤残九级，无护理依赖。2009年5月18日，重庆市沙坪坝区陈家桥中心医院出具证明：原告须行内固定取出术，在该院约需费用4500元。原告于2009年6月4日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年7月23日作出超时未审结案件证明书。原告遂向本院提起诉讼要求判如所请。审理中，针对原告的月工资问题，被告申请了证人田其水、田其虎、田静出庭作证，后双方一致同意主张原告的月工资为1850元。原告根据该工资标准将停工留薪期原工资待遇、生活津贴、一次性伤残补助金分别变更为11600元、49210元、14800元，同时将护理费、差旅费分别变更为300元、80元。被告对停工留薪期原工资待遇11600元、一次性伤残补助金14800元、护理费300元、住院伙食补贴250元、差旅费80元、鉴定费359元、二次手术费4500元的金额表示没有异议；对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，认为双方的劳动关系从2007年起就已终止，故该两项费用只能以2006年度的工资标准计算；对生活津贴和经济补偿金，认为无法律依据，不同意主张。由于双方分歧较大，调解未成。
本院所确认的上述事实，有原告提供的工伤认定决定书、工伤职工劳动能力鉴定结论通知书、病历、陈家桥中心医院证明以及双方当事人的陈述等在案证实，这些证据的真实性、合法性和关联性已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原、被告之间虽然未签订书面劳动合同，但原告于2004年5月起在被告处工作，双方形成了事实劳动关系。原告因工受伤后，虽一直未回被告处上班，但双方的劳动关系仍然存续。被告认为双方的事实劳动关系早已终止，缺乏事实依据，故原告现要求解除双方的劳动关系，本院予以支持。依照国务院《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按有关项目和标准支付费用。被告对原告主张的停工留薪期原工资待遇11600元、一次性伤残补助金14800元、护理费300元、住院伙食补贴250元、差旅费80元、鉴定费359元、二次手术费4500元没有异议，本院予以确认。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，应以职工与用人单位解除劳动关系时的上年度即2008年度全市职工月平均工资计算，故原告据此主张一次性伤残就业补助金20238.75元和一次性工伤医疗补助金8995元，本院予以支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，享受伤残待遇。原告于2009年3月申请鉴定，至同年4月作出鉴定结论，即进行劳动能力鉴定的期间为1个月。故本院依法主张原告的生活津贴为1850元/月×1月×70％＝1295元。根据《劳动合同法》第九十七条之规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，只适用于劳动合同履行中原告因法定事由解除劳动合同而获得补偿的权利。本案原告要求主张一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，是以提出解除劳动合同为前提，原告解除劳动合同的补偿，已在一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金中体现，在工伤保险待遇中并无经济补偿的项目。故原告的这一请求予以驳回。据此，本院依照国务院《工伤保险条例》第三十一条、第三十二条、第三十五条、第六十条，《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决如下：
一、解除原告陈昌军与被告重庆宏卓锻压有限公司的劳动关系，同时终止工伤保险关系。
二、由被告重庆宏卓锻压有限公司于本判决发生法律效力后立即给付原告陈昌军停工留薪期原工资待遇11600元、一次性伤残补助金14800元、护理费300元、住院伙食补贴250元、差旅费80元、鉴定费359元、二次手术费4500元、一次性伤残就业补助金20238.75元、一次性工伤医疗补助金8995元、生活津贴1295元，共计62417.75元。
三、驳回原告陈昌军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告重庆宏卓锻压有限公司负担，此款限于本判决发生法律效力后立即给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。


审 判 员 傅 文 健

二〇〇九年十月十五日

书 记 员 肖 力